第一节 事前观点与事后观点

法学分析可以区别为“事前（ex ante）观点”与“事后（ex post）观点”；而经济分析通常重视事前观点之分析。[15]所谓事前观点，简言之，法院解释法条、立法者制定法律、学者提倡修法，应着重于诱使“未来”之行为人，可以选择更有效率之行为[16]；而非着眼于解决眼前（孤立的）个案。例如：自愿交易比附合或径自越界建筑更能促使物之最佳利用，所以法律之解释或修改，要能促使行为人尽量利用自愿交易，而不是附合或者径自越界建筑。着眼于事前观点，就是重视“激励”（incentive），亦即透过法律规定促使受规范者自动践行立法者之期待。[17]

所谓的事后观点，则是在某事已经发生之条件下（如两物已经附合或混合），解释、修改、制定法律，使得善后工作能极大化社会福祉[18]（法律人常讲的个案正义，就是一种事后观点[19]）。例如：若分离合成物会使其灰飞烟灭，则不容许当事人分离合成物，以免折损社会资源（参见本书第八章）。小产权房明显违背建筑法规，但数量太多，无法一时间全部拆除。在拆除之前，如何善后，也是事后观点问题。此外，台湾地区“民法”第796条之1容许越界房屋被有条件保存，也是事后观点——亦即，给定建筑已越界，一律拆除未免可惜，故交由法院个案思考如何善后最能增加效率。但同条断然排除故意越界之适用，则是回到事前观点——逼使明知疆界何在之建筑者，一定要和邻地所有权人事前商量越界土地使用方式。[20]

经济分析以事前分析为原则，是因为经济分析意图综观全局，考虑法律规则的整体效果。而关注个案事实、个案正义，往往只看到特殊、不典型的案例。看着例外来撰写原则，会使得不典型的案例（不当地）影响到大多数的典型案例。[21]亦即，采取事后观点，往往造成未来行为人在事前作为的不良激励；例如若“民法”第796条第1项不排除故意越界，则建筑人刻意造成越界的既成事实，法院事后若因“惜物”而容许越界者支付一定代价就可以继续使用邻人土地，将激发日后更多人越界建筑。事后分析不是完全不在经济分析的范畴中。若采取事后分析不会影响事前行为，则事后分析也算恰当。例如袋地通行问题，因为“民法”第787条、第789条已经排除当事人自行创造的袋地，所以法原则可以给定袋地之存在，而不用担心将来会有人刻意使其土地沦落为袋地。

值得再次强调者，采取事后观点的决定（如法院判决），通常会有事前效果，而这正是问题的根源！当决策者只关注事后的、个案的效果，忽略了其决定对其他行为人的效果，往往会扭曲他人未来的行为激励。因此，法律经济分析的事前与事后观点，结论往往不同[22]。

经济分析的事前观点不但要看短期，还要看长期（long-run）[23]之效果。例如“民法”第796条之1固然从事后观点看，避免了越界情状轻微者面临房屋拆除之辛酸[24]，短期内也不一定会诱发大量越界；但长期来看，是否会诱使部分心存侥幸的建筑者，稍稍越界又装成一派无辜，值得再观察。当地的政府部门，都企图借由宣示对违法房屋的强硬态度（一律拆除！不许登记！），压制民间“法”外开工的风潮。可以想见，政策甫出台时，会有短期遏止违建的效果；但长期来看，由于各种现实条件的拘束，政府无法贯彻其政策宣示，使得长期而言违章建筑还是存在，而不许违章建筑或小产权房登记，反而制造私人交易间无穷的纷争（参见本书第十章）。

在物权法之讨论中，无可避免会遇到物之价值或价格之计算。当运用事前观点时，经济分析倾向采用物之“经济价值”（economic value），即物之市价加上所有权人自己之“主观价值”（subjective value）。[25]当运用事后观点时，经济分析倾向采用物之“公平市价”（fair market value），或称市价。经济价值才是法律经济分析真正重视者，但纯属主观，外人难以探知。[26]而采用事前观点，较可能运用经济价值——采用事前观点之政策工具，促使行为人在决策前，自己比较其物之经济价值与外在之价格标准（如偿金、损害赔偿、罚款）。在采用事后观点时，往往是身为外人、第三人之法院必须判断物之价格，故以市价为标准才现实可行。

举例而言，两动产依“民法”第812条附合为一物时，该条所谓“按其动产附合时之价值”，只能使用客观的公平市价，否则法官难以处理。但公平市价不当然反映双方当事人对系争物之成分之估价，故其仅为两害相权取其轻的选择。要避免在两害之中权衡，较佳的政策立场是从事前观点的视角，理解到应该防止有人恶意使其物与他人之物附合。一种对策是惩罚恶意附合者，使他人取得合成物之完整所有权，并无须补偿恶意附合者（参见本书第八章）。如此，则行为人明知欲附合之资源[27]不属于自己，就会与资源拥有者谈判交易，而不是径行附合。

而加工问题则重视经济价值。“民法”第814条移转所有权的标准是“市场价格大幅提升”，但原所有权人与加工人面对相同的市场价格，若立法者只关心市场价格，没有道理在加工情境转换所有权。加工人有付出劳力等，并非充分理由，因为其劳力付出可以用不当得利法解决，不一定要透过所有权转换来定纷。解释加工原则比较好的方式是：在大幅度加工过程中，原所有权人之主观价值很可能消灭，而加工人创造自己的主观价值，使得加工完毕后，加工人的经济价值高于原所有权人的经济价值。以上是事后观点。而加工原则的事前观点则是：究竟是加工前还是加工后的经济价值较高？加工后虽然公平市价上升，但不代表加工后加工人或原所有权人之经济价值一定会高于加工前原所有权人之经济价值。加工前的原始样貌，可能对原所有权人有特殊意义，而加工后的人工样貌，可能对双方都不甚特别。正因为加工不一定增加社会价值，所以应该处罚恶意加工，使明知的加工人有激励与原所有权人交涉，以探知加工是增值还是减值。而善意加工也不一定取得所有权之规定，使不确定目标物所有权归属之加工人，仍有激励花费一定信息成本来确认产权状态。[28]

由此可知，经济价值才是物权法的核心关怀，无论事前、事后，物权法规定都会尽量以经济价值为依归——虽未言明。但在事后分析时，经济价值有时会因为探知成本过高而被客观可观察之公平市价取代。这个选择本身，也是信息成本考虑。