担保法
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一、自然人

具备完全民事行为能力的自然人,可以自由处分自己的财产,在设定担保上没有障碍。值得研究的是无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

理论争鸣 无民事行为能力人、限制民事行为能力人能否作为担保人?

很明显,由于认知能力和控制能力的欠缺,无民事行为能力人、限制民事行为能力人自己无法单独作出提供担保的意思表示,即使单独作出也不能发生效力,需要法定代理人的追认。一些学者认为,法定代理人的追认应当是为了无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益,而担保只有让无民事行为能力人、限制民事行为能力人受损而无受益的可能,因此,法律应禁止法定代理人的追认,即无民事行为能力人、限制民事行为能力人不能作为担保人。[17]

本书并不赞同这种观点。如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人利用自己的财产为自己的债务设定担保,这样的担保明显是为了无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益,若依上述观点却被排斥在外,不甚合理,并不可取。即使无民事行为能力人、限制民事行为能力人是为了他人的债务设定担保,本书也不赞同上述观点。

人们之所以为他人的债务提供担保,有很多原因。既有亲情、友情的考虑,还有为关联企业、上下游企业等长期交易的需要。在前一种情况下,表面上的无偿担保是为了维系良好亲情、友情的需要,是自己日后能够从该良好亲情、友情中获益的前提条件之一;在后一种情况下,表面上的无偿担保其实是自己长期有偿交易中的一个环节。由此可见,很多情况下为他人的债务提供担保对担保人来说是有利的。比如10岁甲的伯伯乙是个企业家,乙年过七旬但是没有子嗣,对甲十分疼爱,赠与其房产多处,价值千万,并且向甲的父母多次透露去世后将所有遗产遗赠给甲的念头。乙的企业在2008年世界经济危机中资金链紧张,向银行贷款被要求提供担保,于是乙希望甲用价值千万的房产为自己的银行贷款设定担保。从这个例子可以发现:短期地简单看,担保对担保人不利;但从长远地看,担保对担保人是有利的。因此,本书认为,法律对此不应加以干涉,而应将是否同意无民事行为能力人、限制民事行为能力人为他人债务提供担保的权利赋予其法定代理人,由法定代理人自行判断。