第二节　回避的人员范围、理由与种类

一、回避的人员范围

对于哪些办案人员与案件有利害关系或者因其他特殊关系而需要回避，法律一般都会作出明确的规定。根据我国《刑事诉讼法》第28条、第31条的规定，适用回避的办案人员包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人员等；这些人员在侦查、起诉、审判等各个诉讼阶段上如果有法定的可能妨碍诉讼公正进行的情形的，均不得主持或参与诉讼的进行。

（1）审判人员。在回避的语境中，审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员以及人民陪审员。

（2）检察人员。在回避的语境中，检察人员包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员。

（3）侦查人员。在回避的语境中，侦查人员是指直接负责案件侦查工作的侦查人员、侦查部门的负责人以及侦查机关的负责人。

（4）书记员。这里的“书记员”是指在审查起诉阶段和审判阶段为检察官、法官担任记录工作的书记员。人民法院和人民检察院都配有书记员辅佐法官或者检察官，其中检察院的书记员不仅在审查起诉阶段帮助检察官，其还有可能在审判阶段继续为检察官担任记录。法院的书记员不仅在审判阶段有可能成为回避对象，其在执行阶段也有这种可能性，因为书记员也会参与刑事诉讼中的执行阶段。

（5）鉴定人员。鉴定人员是在刑事诉讼过程中受聘于或被指派对案件专门问题进行鉴定的专业人员。

（6）翻译人员。翻译人员是指在刑事诉讼过程中受聘于或被指派为当事人提供方言翻译或外文翻译的专业人员。

（7）记录人员。在侦查过程中，侦查机关需要制作多种笔录，比如询问笔录、讯问笔录、现场勘验笔录等，这些笔录的形成需要有专门的记录人员，这些记录人员若与案件有利害关系，则有可能影响笔录的真实性、完整性与准确性，因此，将记录人员纳入回避的人员范围具有其必要性；然而，我国刑事诉讼法并未将记录人员规定为应当回避的人员，但公安部《刑事案件程序规定》第38条规定，本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴定人。

二、回避的理由

回避的理由，是指法律明确规定的实施回避所必备的事实根据。可作为办案人员回避根据的情形主要是与案件有某种利害关系或其他关系，可能使案件难以得到公正的处理。各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情形，使其成为回避的法定理由。一般说来，回避可分为两种，一种是有因回避，另一种是无因回避。有因回避又被称为“附理由的回避”，即只有在案件具备法定回避理由的前提下，属于回避人员范围内的人员才会回避。无因回避又称强制回避或不附带任何理由的回避，是指当事人提请办案人员回避无需附带任何理由，办案人员会被其所在单位负责人指令回避。

依据我国《刑事诉讼法》第28条的规定，我国刑事诉讼实行有因回避制度，回避理由如下：

（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

在我国刑事诉讼中，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姊妹等。纠纷的产生至少存在利益相冲突的两方当事人，纠纷的解决需要中立的第三方进行裁决。纠纷的裁决者如果是纠纷的一方当事人，那就只有请上帝来做纠纷的裁决者才有可能得出公正的裁决了。在刑事诉讼领域，德国法学家拉德布鲁赫曾对控诉与裁判的关系有过经典的评述：“如果法官本身就是控告者，那么，只有上帝才能充当辩护人”。在刑事诉讼过程中，如果检察官、警察、书记员等办案人员就是案件的当事人，那么其在办案过程中就发产生角色冲突，失去自己客观、公正的立场，不可能公正地对待对方当事人，这样极有可能导致对案件处理的偏差与不公正。另一方面，如果法官等办案人员是案件当事人的近亲属，由于亲情而偏袒这个近亲属当事人为人之常情，在道德伦理方面无可厚非，然而在法律层面而言，办案人员因近亲属而徇私枉法则损害了诉讼公正的根基。虽然历史上不乏大义灭亲的青天大老爷和清官，甚至在当今也有不因私枉法的办案人员，尽管如此，也难于排除对方当事人和社会公众对该案件公正性的疑虑，而回避制度至少可以在形式上或程序上消除前述疑虑。

（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。

办案人员或其近亲属如果与其办理的案件存在利害关系，办案人员自然难于保持或者坚持客观、公正的立场，诉讼程序的不公正对案件的实体公正难免会产生负面影响，也会影响对方当事人及社会公众对诉讼结果的接受和服从，因此，此时，办案人员回避是对程序公正最起码的尊重。

（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的。

证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人虽不是国家机关的办案人员，但他们也都已经接触或了解了案件，对案件可能存在预断或先入为主，如果他们又转而成为案件的处理者、裁决者，那么这种预断、先入为主也会影响到他们作为案件裁决者、处理者应有的公正立场。在这种情况下，上述人员应当自行回避。此外，翻译人员也适用担任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的回避规定。根据最高人民法院《适用刑事诉讼法的解释》第23条第3项规定，担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的，应当自行回避。

（4）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

除上述三种情形外，如果审判人员、检察人员或侦查人员与案件当事人有其他关系，而且这种关系可能影响案件的公正处理，那么审判人员等办案人员则应当回避。比如，审判员人员与案件的被告人是同学，或者办案检察官与犯罪嫌疑人是邻居等，同学关系、邻居关系不是近亲属关系，此类关系本不应是应当回避的理由，但是这种同学关系、邻居关系如果会影响到案件的公正处理，那么，办案人员则应当回避，不能参与案件的处理工作。

另外，参与过案件前一个程序的办案人员不能参与该案件的后续程序，比如，一名警察在案件的侦查阶段作为侦查人员审讯了犯罪嫌疑人，后来，该警察被调到法院担任法官，法院决定让其审理前述案件，此时，已经做法官的这名警察则应主动回避。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第25条规定，参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。该解释的目的是为了防止后续程序的案件处理者对案件产生偏见或者预断。

此外，如果审判人员等办案人员接受当事人及其委托人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托人，那么，审判人员等办案人员也是应当回避的人员范围。我国《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

早在2000年1月31日，最高人民法院公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发[2000]5号，以下简称《2000年若干规定》），该规定对法官的回避规定作了较为详细的规定。《2000年若干规定》第1条第4款规定，与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的，审判人员应当自行回避，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。2011年4月11日，最高人民法院审判委员会第1517次会议通过了《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（以下简称《2011年若干规定》），其第1条第4款与《2000年若干规定》第1条第4款的内容相同，重申了与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的审判人员属于应当回避的范围。《2011年若干规定》第2条还规定，在提供相应证据的前提下，审判人员在下列情形下应当回避：违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。《2011年若干规定》对违反回避制度的法律后果以及如何对审判人员进行纪律处分也作出了规定。《2011年若干规定》第2条专门规定了与案件诉讼代理人有上述关系的审判人员应当回避，以确保审判人员能够客观、公正地处理案件。

2012年全国人民代表大会通过了修订的《刑事诉讼法》，最高人民法院、公安部关于适用刑事诉讼法的司法解释和规定重申，与案件当事人、委托人、辩护人等有不正当来往或者其他关系的，办理案件的法官、侦查人员应当回避。修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）已经2012年12月3日公安部部长办公会议通过，2013年1月1日施行，《公安部规定》第31条规定，公安机关负责人、侦查人员有下列行为的，应当责令其回避并依法追究法律责任，当事人及其法定代理人也有权要求其回避：违反规定会见本案当事人及其委托人；索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益；接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动；有其他不正当行为，可能影响案件公正办理。

2013年1月1日起施行的最高法《适用刑事诉讼法的解释》第24条规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；向本案当事人及其委托人借用款物的；有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

（5）在本诉讼阶段以前办理过本案的办案人员不得参加此后诉讼阶段的工作。

对于发回重申的一审案件、再审的案件，原审人民法院应当组成新的合议庭，原审合议庭成员不得参加该案件的审理。我国《刑事诉讼法》第228条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。该法第245条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第25条规定，参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。最高人民检察院《刑事诉讼规则》第30条规定，参加过本案侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。上述法律和司法解释的规定表明，参与过案件前一诉讼阶段的办案人员不应再参与案件后一诉讼阶段的办理工作，否则将影响其公正的立场，这是诉讼公正的基本要求。

三、回避的种类

依据不同的标准，回避可以分为不同的种类。根据申请回避时是否需要提出理由，可将回避分为有因回避和无因回避。所谓有因回避，是指当事人及其辩护人在要求某个陪审员回避时，必须提供相应的理由。无因回避是指当事人或其他诉讼参与人在申请回避时，无需提出回避的理由，即可要求法官、陪审员等回避，法国是实行无因回避的典型代表。

依据我国刑事诉讼法及机关司法解释，回避的种类有三：自行回避、申请回避及指令回避。

自行回避是指在诉讼过程中遇有法定回避情形时，侦查人员、检察人员、审判人员等办案人员应当主动要求退出刑事诉讼活动。我国《刑事诉讼法》第28条规定了侦查人员、检察人员、审判人员等办案人员应当自行回避的法定理由，对于这些显而易见、不言而喻的法定理由，办案人员应当自律、主动放弃参与案件的诉讼活动，也不用等到被当事人申请回避后退出案件的办理，以消除可能导致案件得不到公正处理的人为因素。

申请回避，则指案件当事人及其法定代理人依法向有关机关提出申请，要求具有法定回避情形的审判人员、检察人员、侦查人员等办案人员退出诉讼活动的行为。申请回避是当事人及其法定代理人的重要诉讼权利，在办案人员不主动回避的情形下，享有申请回避的权利有利于回避制度的落实，我国《刑事诉讼法》第28条保障了当事人及其法定代理人这一重要的诉讼权利。

指令回避是指在遇有法定回避理由的情形下，审判人员、检察人员、侦查人员没有主动自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请回避，则公安机关、检察院、法院等机关的负责人或者该机关的有关组织有权命令办案人员退出诉讼活动。指令回避是对自行回避和申请回避的重要补充。

我国刑事诉讼法典虽未明确规定指令回避，但司法解释则对此予作了明确的规定。最高法《适用刑事诉讼法的解释》第29条规定，应当回避的审判人员没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。最高检《刑事诉讼规则》第26条对检察人员也作了类似规定，应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避。