上篇 先例的意义与功能：古代制度与外国经验
第一章 建立中国先例制度[8]的意义与路径
一、正名
中国共产党第十六次全国代表大会的报告指出：“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”
先例制度就是保证审判机关依法独立公正地行使审判权的重要制度。它是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。笔者在这里所谈的先例制度与笔者主张的在中国建立判例法的基本观点和思路是一致的，只是“先例制度”的提法比“判例法”的提法要更为妥帖一些；先例制度（precedent system）作为一个术语比判例法（case law）更适合中国法治建设的语境。具体理由有四：其一，先例制度比判例法更具体；其二，判例法在历史上与普通法传统有着密不可分的联系，而先例制度是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分[9]，并不依附于某一特别的法律传统；其三，“先例制度”可以减少人们从政治上和学术上对它的不必要怀疑；其四，“先例制度”使得实际操作更为容易、简单。
同时，我们以为“案例”的提法并不比“判例法”的提法更可取。具体理由有四：其一，人们对某一事物、某种现象或某一行为的提法或叫法是对它们的命名（naming）或界定（delimitation），与人们的具体实践有着密切的联系，标示着人们的行动方向。[10]其二，“案例”“判例（法）”或“先例制度”都是人们社会活动的产物，它们所指的是同一现象，即人们从事司法活动的产品（及行为），而不同的提法表明了人们对此种活动的不同态度和不同的行动方向，所以事关重要。其三，长期以来，人们对案例的含义、性质与功能已经形成了相对固定的理解。案例是指法院审理案件后形成的范例，主要作为一种理解法律的辅助方法用于法学教育和法学研究领域，当然在司法实践中也可以具有指导和启发作用，但是案例本身不是法律渊源，不具有任何法律效力。主张“案例”提法的学者实际上也是如此使用的。[11]其四，随着中国法治建设的深入发展，目前迫切需要建立与以往案例不同的先例制度，它可以作为一种具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源，在司法实践中发挥重要的积极作用。
本章拟对在中国建立先例制度的必要性、所面临的困难及解决的方法等问题进行探讨。
二、先例制度的必要性、功能、性质及在中国的特殊重要性
（一）从先例制度与制定法的关系看先例制度的必要性
有学者认为，“判例法的产生都与法制不健全和皇权有着密切的关系”，“随着法制的逐步完善和民主制度的发展，判例法的地位也必将逐步由强变弱”[12]。这种看法似乎与历史发展的实际不符。在当代，司法先例或判例法不仅仍然是普通法系国家的主要法律渊源，而且大量存在于被许多中国学者认为是制定法（成文法）国家的民法法系的国家中。[13]随着欧共体和欧盟的建立，设在卢森堡的欧洲法院的判例已经成为欧盟国家的一种重要法律渊源。
先例制度普遍存在于所有发达的法律体系中的原因，在于它在一个国家法律体系中的必要性。我们下面将对先例制度的必要性逐一进行讨论，首先是把它与制定法相比较，特别是放在民法法系国家，即所谓的制定法国家的背景中来比较。
1.以先例制度补充制定法
在民法法系国家，先例制度被用来填补法典或制定法的漏洞。这可以用拉丁语警句表示，即先例超越制定法，praeter legem（beyond the statute）。[14]
为什么需要以先例制度补充制定法？先例制度何以能够补充制定法？我们以为，以先例制度补充制定法在所有讲究依法办事的社会都是自然而然的事情。因为法律必然地存在漏洞，如果必须依法办事，就需要仰仗法院或法官根据法律的精神、原则所形成的司法先例审理案件。美国法学家卢埃林对此进行了比较具体的分析，他认为：在立法机关没有给出指示的地方（或者，当这些指示被变化了的情势以及这些情势变化产生的冲突所推翻的时候），某种先例制度就会出现。这是由于，法官的审判工作需要讲求效率，而审理疑难案件是非常困难的事情，遵从先前的判决则会使工作变得容易得多；同时，一个睿智的法官会受到很高的尊敬，他的判决会对其他法官产生自然的影响，他们会感到有必要在相似的案件中作出相似的判决。[15]例如美国著名法官卡多佐的判决就非常具有影响力。
有学者认为，“真正的法律漏洞来源于立法者，也就是说，真正的法律漏洞在于法，而不在于法官，法官在法治的原则下是无法突破已有的法律原则与内容的。正是判例不能改变现行法律的内容与原则，也就决定了判例无法弥补法的真正缺陷。”[16]然而，问题在于：第一，任何一个法律体系都存在漏洞，这是个不争的事实。第二，“真正的法律漏洞”与一般的法律漏洞有什么不同？第三，法官虽然不能突破既定的法律原则，但是可以突破已有的法律规定（本章随后就要讨论。当然，有关犯罪与刑罚的问题可能除外），这也是事实。例如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、春海餐厅人身损害赔偿案中，北京市海淀区人民法院针对原告提出的、而被告认为没有法律依据的精神损害的赔偿要求，在制定法没有对产品缺陷所致精神损害进行赔偿的规定的情况下，判令被告给予原告精神损害赔偿[17]，从而弥补了法律的漏洞，实现了法律的基本价值——正义。第四，法官可以并且应当在法律原则的指导下，通过先例形成新的法律规则来弥补制定法的缺陷。在前述案件的情况下，就可以通过形成先例来指导法官，使其他由于产品缺陷受到精神伤害的当事人也可以得到精神损害赔偿。第五，以司法先例补充制定法，不仅是一种不得已而为之的事情，而且可以成为一种积极的法律发展的方式。对外经济贸易大学法学院梅夏英教授认为，现在，原有民法典失去了概念法学上的统领作用，立法进一步碎化，判例可能成为新的法律产生的一个来源。[18]判例作为新的法律渊源在法国、德国早已是事实[19]，在中国也应当是一种正确的、必然的选择。
2.通过先例制度实现正义
先例制度在实现正义方面的必要性体现在两个方面。首先，先例制度通过连贯地在具体案件中具体适用抽象的规范，使正义得以在实际生活中具体实现。相似案件应当相似判决是一条实现正义的基本原则。[20]在抽象的法律规范与具体的生活之间，总存在着某种不一致。这是由于制定法具有与生俱来的抽象性和一般性，使得人们在适用制定法时必然具有某种刚性的活动余地，从而构成法官理解正义、当事人感受正义的障碍。单纯适用制定法，一方面使司法判决缺乏包含法律内容的生活素材——先例的依托，另一方面很难让人们感受到实现正义的基本原则。面对判决结果，当事人会自然地追问：为什么我得到这种结果而不是那种结果？没有与相关具体案件的比较，他们不容易理解体现在制定法中的正义。先例制度通过连贯地在具体案件中具体适用抽象的规范而解决这种冲突，从而使正义得以在实际生活中具体实现。
上述有关法官单纯适用制定法的问题，在很大程度上仅是一种假设，在实际生活中并不普遍存在。因为，法院和法官在日常审理案件中实际使用着判例（或称之为案例）。从1979年全国人大颁布实施“七法一条例”至今，中国各级人民法院都组织编辑、参与编辑或实际使用了许多风格各异、名称不同的“案例汇编”。这从一个侧面说明先例制度的重要性。也许有学友会提出质疑：这些不是“案例汇编”吗？为什么一定要扯上“先例制度”呢？这一方面是为了“正名”，使实际发挥先例作用而非仅仅是一种“启发”的案例[21]被名正言顺地作为先例放在审判工作的重要位置上，做到“名”“实”相符；另一方面是为了对当事人公平，使他们了解法官审理案件的实际依据，感知正义，使司法审判成为“看得见的正义”。关于这一点，下文还将更详细地说明。
其次，先例制度可以通过改变制定法的规定来实现正义。[22]我们或者可以用另一个拉丁语警句表示，就是：先例废止制定法。[23]这发生在制定法严重违反公正的情况下。先例制度似乎只是法官适用法律的结果，而今却反过来废止法律，这是否有些不合逻辑并且违法？如果我们对一些民族表示法律的文字作一番考察，我们会发现以先例制度废止或改变制定法，不仅没有不合逻辑或违法，反倒是情理之中的事情。在欧洲和亚洲的一些人口比较多的民族中，除中文和英文以外[24]，都是用两个词来分别表示“法本身”和“制定法”的：
前一列法律大多同时具有正义、正确、正当、权利的意思，是具有一般性的法，后一列词大多特指具体的制定法。按照这种理解，司法机关作出的符合正义与正当理念的司法决定也是法律，是法本身的一种体现，因此有资格改变不公正的制定法条文。[25]
有学者认为：“法律是否有至高无上的权威是检测真假法治的一个基本尺度。……在法治的原则下，判例的依据不允许违背法律，只能与法律的规定一致（当然，如果没有相对应的条款可以依据，至少应当与所适用的法律的原则及基本精神一致）。”这里有这么几个问题：第一，以“法律是否有至高无上的权威”来检测真假法治是有一定语境或条件的，在法治社会中法律的至上权威是针对政治权力的，或者说（恰恰）是针对立法权的。[26]第二，在法治社会中，法律条文不是绝对至尊的，在法律之上还有公正和人类尊严，那种认为法律条文具有不可动摇的权威的观点，基本上是20世纪40年代第二次世界大战之前法律实证主义的观点。第二次世界大战以后，人们已经不再相信制定法条文本身可以构成它自身正当化（justification）、乃至实质合法性（legitimacy）的唯一基础。第三，法治原则不仅不排斥法官根据法律的价值、原则与精神限制不公正的法律条文的效力、直至在事实上废止或在法律上宣布它无效，而且这恰恰是现代法治与宪政的一个基本要求。这是法治对公正的回应，是法治社会的题中应有之义。第四，进而言之，如同当年柏拉图所讲的法律像个呆板的医生，对不同病症的病人都开同一种药方，制定法注定具有不完善、抽象、不确定等缺点，如果不以秉承公正等法的价值、受到法律系统内部规制的先例制度作为辅助，就必然受权力、金钱或个人任性所左右。第五，我们不应把制定法等同于法律，这种把法律只是定位于制定法的观点，从基本理论上看是把法律固定于体现国家意志的立法机关的产物，这种看法已经不符合当今法治发展的需要和法律发展的实际。我们应当对法律的概念有一个重新的理解。先例制度其实也是一种法律，我们不应当被既定的法律定义所束缚。不是既定的内涵决定事物的外延，其实是事物的外延决定事物的内涵。[27]就像人们对“家庭”的界定实际上是随着家庭的实际外延的发展而发展一样。
3.以具体性和灵活性促进制定法的适用
制定法、法典法通过先例制度得以在连续的再适用中获得灵活性和柔韧性[28]，因此先例制度有助于具体地和灵活地适用制定法。具体来说，首先，司法机关是抽象的法律规范和具体案件的主要“调解人”。[29]法院是在公平地反映一般共同体对法律理解的推理基础上宣布先例的。法院在特定的、实际的事实基础上，面对具体的问题进行审理，存在着原告和被告双方，有一定的诉讼程序。这些因素使法院可以具体、全面地作出判决。而负责制定法产生的立法者则不然。立法者没有必要考虑相关情形的每一个细节，因为他们的工作就是制定完全抽象的规则。[30]其次，先例可以按照“遵从先例”（stare decisis）的原则被推翻。而且，先例中的判决理由（ratio decidendi）并不被限制于任何特定的词语之内，这也就赋予它制定法所没有的一定的灵活性。[31]
如果要给制定法与判例的关系打个比方的话，制定法好比是电影剧本，而先例制度则是摄制完成的电影。如同电影赋予电影剧本以生命，制定法因为先例制度才得以具有鲜活的生命力；同时，如同导演对剧本的再创造一样，法官依制定法审理案件包含着法官对制定法的实质性的再创造，判例是对制定法的发展和丰富。实际上，制定法有赖于先例制度的发展和丰富。在日本，判例制度在统一法律法令解释适用方面具有非常重要的作用。[32]德国学者Sauer认为，法律必须被作为一个同时包括法律规范以及对它的适用的整体来看待。这意味着规范的意义通过新的适用被不断地改变，作为一个整体的法律体系及其组成部分是“开放的”、动态的，并且能够吸收新要素——简而言之，“法律的适用创造法律”。[33]
由于先例制度对制定法事实上的重要作用，只有把它上升为一种法律渊源，一种非正式意义的法律渊源，才能更充分地发挥它的作用，同时防止可能出现的对司法先例的滥用。
4.增加法律的确定性
有学者认为：“法律决定论的魅力就在于根据以知的前提通过逻辑推导找到正确的结论，对于判例来说，它一手牵着法律一手牵着案件事实。”[34]这种看法非常令人鼓舞，如果前提是已知的，如果通过逻辑推导就可以得到正确的结论，将会省却多少麻烦和“冤、假、错”！无奈现实无情，法律不定。民谣“大盖儿帽，两边儿翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法律不健全”，固然反映了一段时期由于司法腐败而导致的、某些法官以法律不健全为理由不依法裁判的情形，但是问题似乎并非如此简单。这个民谣令我们思考这样两个问题：其一，在存在司法腐败、法律不健全的情况下，能否采取某些法律措施，比如先例制度，使司法审判逐渐“上路”，还是一定要等到大刀阔斧地制度改革之后，才能使法官们严格依法办事？其二，假设司法腐败被从根本上遏止、法律健全以后，司法审判的前提是否就可以总是已知的，或者立法就像殷勤的“供货商”一样，向社会生活和司法审判随时提供它们所需要的立法产品，随叫随到，而社会生活和司法审判也像耐心的顾客那样，可以忍耐一切作为“店家”的立法的延迟和疏忽？如果社会生活不会那样，可否允许司法机关按照根据法律精神、原则和一定的法律规则形成的司法先例排难解纷？
我们以为，法律本身具有不确定性，“法律的不确定性与法律本身一样古老”[35]。制定法由于其抽象性和一般性因而有可能具有更大的不确定性。法律的不确定性不可能消除，但是可以减少。根据一定规则组织起来的先例制度或判例法有助于在法律制度内部形成连续性、连贯性和秩序，避免或减少相互冲突的判决[36]，从而减少法律的不确定性、增加确定性。我们随后要讨论的先例制度的两个功能将进一步回答与上述民谣有关的那两个问题。
5.合理地减少案件数量
许多国家的法院都苦于诉讼案件过多，工作负担太重。我国的情况也一样。司法先例制度是合理减少案件数量的有效方法。因为先例制度中的先例是要公开发布的，这就使得当事人可以了解法院审理相似案件的判决理由，从而知道自己的案件是否存在上诉的根据[37]，尽量避免“花钱买罪受”的无谓的诉讼。这正是我国郑州市中原区人民法院实行“先例判决”制度后带来的积极效果之一。[38]通过先例制度减少案件数量，从另一个方面提高了司法工作的效率。
（二）先例制度的功能
1.先例制度是一个法律体系中具有重要功能的组成部分
先例制度的必要性与先例制度的功能直接相关。换言之，中国采用某种形式的先例制度的重要原因存在于一个发达的法律体系的内在品质中。先例制度在一个发达的法律体系中具有重要的功能。我国当代法学工作者和法律工作者在1979年以后曾经热烈讨论过法律体系的协调发展问题，之后也一直强调这个问题。但是，以往关注的重点是部门法基础上的法律体系，是以立法为中心的部门法建构。人们以为只要部门法配齐了，法律体系就算健全、完善了。结果出现了一种令许多人困惑的法制现象：一方面立法机关忙于立法并且为不断出台的法律、法规感到满意，另一方面，社会生活的许多领域还是处在“无法可依”的状况。其实，一个法律体系的发达不仅在于其各部门法门类齐全，而且在于它是一个由一套相互关联、相互作用、彼此协调的功能要素组成的有机整体。[39]一个国家法律体系的功能要素的完整和互相协调，对于一个国家的法治发展具有更为重要的意义。先例制度就是这种意义上的法律体系中一个不可缺少的功能要素。
先例制度之所以是一个不可缺少的功能要素，与内在于司法功能的法官自由裁量权有直接关系。法国法学家惹尼认为：法官既参与法律的创制，又进一步发展这种已经形成的法律。这是因为，虽然法官应当依照法律审理案件，然而，如果法官在审理案件的时候没有合适的既定法律，他们就不得不像立法者那样创造法律。[40]我们在此不妨将之修改为法官有适用法律和发展法律的双重责任，这样显得更容易为自我认同于大陆法系国家的许多中国法律工作者接受，虽然惹尼更是地道的大陆法系法学家。法官，特别是（最）高级法院的法官，在适用法律的过程中通过法官的自由裁量权实际参与着法律的创制，这几乎是不争的事实。
但是，怎么样才能既不束缚法官的手脚而又能防止法官滥用自由裁量权？这也是我们在前面引述民谣后提出的两个问题：怎样既约束法官依法办事，又发挥法官的主观能动性和创造性？司法先例制度就是在法律体系演进过程中必然出现的同时具有这双重功能的法律制度。
2.先例制度限制法官权力
先例制度的第一个功能、也是它的主要功能，是限制而不是扩大法官的权力。法官权力从两个方面受到先例制度的限制：首先，由于相似案件相似处理的制度性要求，法院要受先例所包含的规则和所体现的推理的限制。法官不能随意偏离先例的规则和推理审判案件，法官无故偏离先例审判案件，要受到来自律师、当事人和上级法院的质疑和约束；其次，法院还受其处理当前案件时对未来承诺的约束。因为先例制度的特点就是在特定案件中提供的理由也被作为在某种程度上拘束后来案件的一种承诺。一旦推理被公布，它们就可能被律师引证或使用。当法官意识到相似案件相似处理的义务的时候，那么对这些案件的比较就会使法院在处理每一起案件并形成判决理由时非常谨慎。[41]
17世纪的德国虽然在政治体制上仍然是专制统治，但是相对独立的法院体系似乎已经发展起来并为社会所需要。为了解决法院独立与法院专权的矛盾，在1654年规定，每个参与判决的法官都必须把他投票的理由、依据和动机写进正式记录里。作出这个规定的原因主要是对法院的特殊不信任；其目的是提供一种统一管理（syndicating）法官的手段，如果他们的投票招致有关偏袒或腐败的怀疑，记录在案的理由就成为一种“事后监督”的牵制手段。[42]
基于类似地防止法官专权的考虑，美国的国父们同样提出以先例限制法官权力。为了在新大陆建立一个自由、民主、法治的宪政国家，他们提出由司法机关行使监督、牵制立法机关和行政机关、防止其活动违反宪法的司法审查权；然而，他们深知司法官员不是圣人，因此提出，通过严格的规则和先例约束法院以防止司法专断。[43]在美国两百多年的法律史上，司法腐败没有成为一个严重的社会问题，特别是联邦法官腐败的事例不多，固然有多方面的原因，先例制度在约束法官权力、限制司法专断方面发挥了重要的作用，应当是原因之一。
3.先例制度激发法官在改进和发展法律方面的作用
先例制度是社会赋予法官的一个工具，它把蕴涵在法官队伍中改进和发展法律的宝贵能量激发出来。法官可以通过先例制度把自己在填补法律漏洞、纠正制定法失误、丰富制定法以及使制定法更为确定方面的经验和决定固定下来，并使之不断发展、完善。
惹尼认为，法院不可能无忧无虑地倚靠形式规则，而必须委托法官在发现合适的判决时运用他自己的技巧，这是一个根据《法国民法典》第4条不许他拒绝的任务。[44]领衔起草这部民法典的法学家波塔利斯在起草法典之初就预见到了这种情况。他指出，立法者的预见性是有限的，而自然却是无限的并影响所有有关的人们。判例法的作用就是帮助法官创造新法、规避、限制或扩展法典。[45]
在法国，司法机关通过先例得以解放实际是一个具有讽刺意味的结果。一个旨在限制司法权的原则到头来却被用来扩大它。法国革命的首要遗产是法官不能具有立法权的信念。法官通过书面判决含义模糊的风格来表明他们对这种信念的坚守以及对法官立法的放弃，但这种语焉不详的风格到头来却反倒使他们在事实上更自由。[46]这里的吊诡之处在于，革命后的政治格局和政治情势要求法官绝对服从立法机关的指挥，不能超越雷池，而社会及法律的发展又要求法官必须发挥自己的能动性，自主地回应社会及法律发展的内在需要，弥补立法机关工作的不足；在这种情况下，法官通过含义模糊的判决书恪守政治边界，而在履行职责的过程中通过这种不致产生政治抗争的模糊判决实际形成了先例制度，从而完成自己的工作、重建自己的营盘。这主要不是政治战场上的阴谋，而更多地是法律演进中的必然。
（三）先例制度的性质与目的
1.民法法系国家有关先例制度的性质的各种回答
先例制度的性质似乎是一个重要的问题。然而民法法系国家的学者对此不仅没有一个统一的回答，而且其看法非常不一致。概括起来，有四种观点：其一，先例制度是一种法律渊源[47]，一种“非正式的法律渊源”[48]，或者一种“辅助的法律渊源”[49]。其二，先例制度是另一种形式的习惯法，是一种新近创造的习惯法。[50]其三，先例制度是人民根据正义所进行的创造。有些学者不同意把先例制度看成习惯法，而认为它是通过人民自治被默默地创造的。一个法院对相似案件作出相似判决是正义的要求。法院审判案件并把国家力量适用于解决纠纷的权力本身，就给予法院决定是否尊重有关的学说作者观点的权威。[51]其四，把判例法作为一种既定事实来承认，有助于促进平等的正义并保障正当的期待。[52]
虽然民法法系国家学者对先例制度的性质的看法不一，但是这并没有影响先例制度或判例具有法律拘束力并在法律体系和社会生活中发挥越来越显著的作用。
2.先例制度的目的是公正和效率
我们把先例作为非正式的法律渊源的目的是什么？法国学者惹尼认为法官的“自由裁判”服务于两个目的：实现社会正义，提高社会功用。[53]后者即中国学者常说的效率。我们以为，这其实也是先例制度的目的所在，先例制度的功能决定了它可以实现这两个目的。
（四）先例制度在中国的特殊重要性
1.先例制度有利于司法独立
司法独立是法治社会的一个基本要求。它的实现需要一定的制度支撑，或者说一定的制度是独立的司法机关安身立命之所在。先例制度就是这样一种支撑司法独立的重要制度。我们可以从两个方面说明先例制度对于司法独立的重要作用。
首先，我们可以把与中国司法独立有关的制度性改革分为两类：一类是刚性制度，一类是柔性制度。审判委员会、审判长负责制等涉及人员安排、机构重组的制度是刚性制度；司法先例制度则属于柔性制度，基本上不涉及人员安排和利益分配问题。有关这两类制度的改革和建设都很重要。但是，司法先例这样的柔性制度与刚性制度相比，改革和建设的操作难度要小得多。这是由于，第一，柔性制度改革不会直接触及人们的利益，因而政治风险小，而刚性改革则可能直接触及一些现在手中握有权力的人的利益，这种改革的风险和难度相对大得多；第二，刚性制度的改革需要更多的时间和条件，其中就包括柔性制度建设的发展，换一句话说，司法先例制度的建设会为今后朝向司法独立的改革创造和积累更有利的条件。这一点在下面看得会更清楚。
其次，司法先例既有利于司法机关依法独立行使职权，又有利于体制上的司法独立。目前我国法律界在两种虽然互相联系但是并不相同的意义上谈论司法独立。许多学者是在体制上或组织层面上谈论司法独立，司法独立意味着一个独立的司法机关不受干涉地行使职权；而另外一些学者却认为，中国现行宪法、有关诉讼法和组织法所规定的是司法机关独立行使职权，即功能独立，例如宪法规定：“人民法院依照法律规定行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对司法独立含义的不同理解是导致一些学者与实际工作者在司法独立问题上进行争论的一个原因。我们以为，我们不妨搁置争论，从可以操作的事情做起。司法先例制度既可以为司法机关依法独立行使职权提供一个必不可少的手段，又可以为制度上或体制上的司法独立创造必要的条件，因为它为司法机关提供了一个保护自己免受外部非法干涉、维护宪法和法制的有力武器。
法律证明制度在中世纪民法法系国家的形成和发展为我们提供了很有说服力的经验。这些国家的法官在中世纪时期并没有像现在那么有权力。他们很难抵抗游说、贿赂或者威胁——特别是那些富人和有权势的人的威胁。为了切实可行地独立行使司法职能，法律证明制度发展出一套保护法官免受上述压力的手段，这些手段包括一整套有关衡量不同证人证言的证明力的形式规则，一套排除规则，和具有决定性意义的宣誓制度。[54]从今天诉讼法的角度看这些规则，有的不公平，有的非常不合理，还有的十分荒唐。但是它们在保护法官、阻挡外部压力方面却发挥了有效的作用。司法先例制度当然并非不公平、不合理或荒唐，但它一定可以成为现代中国实现司法独立的一个有效制度。
2.先例制度有助于中国宪政与法治的发展
宪政与法治是中国经济与社会发展必不可少的制度保证。而宪政与法治的制度关键在于权力的分立与制约，以防止“权力过分集中”、避免出现“绝对的权力绝对导致腐败”。司法先例制度在形成一种符合国家法治与宪政发展的权力框架方面具有非常重要的意义。除了上面讨论的对司法独立的重要作用以外，它还有助于培养和型塑中国的法律职业和法律共同体，而一个成熟的法律职业和法律共同体是形成事实上的分立与制约框架的必不可少的人力资源。[55]司法先例可以成为连接法官、律师和法学工作者的桥梁与平台，他们围绕着司法先例或者通过司法先例制度进行讨论、分析、研究和辩论，在这个过程中形成一种共同的话语、共同的方法论和思维方法，从而形成一种对社会演进绝对有益的社会分化与整合。
3.先例制度有助于中国法官素质的提高
当前，相当数量的中国法官素质不高是影响中国法治进程的一个不容忽视的问题。先例制度有可能成为提高法官素质的一个有效方法。因为，在很大程度上，对于基层法官来说，先例制度意味着某种意义上的“照着葫芦画瓢”（当然不可能是机械的），比仅仅按照抽象、干巴的法律条文审判案件，相对容易适用一些。有学者认为，如果判例成为判例法，“则势必导致法官处处寻找先例，有碍于他的能动性的发挥，或者培养出法官的惰性，或者使一些新的违法行为在他们眼皮底下溜走”[56]。这可能有些多虑了。当然，先例制度不是包治所有司法领域所生痼疾的万应良药，但是，到一个法官“处处寻找先例”的时候，他的能动性在客观上已经被调动起来了，他要寻找，还得比较，他的惰性已经在这种“处处寻找”的过程中被赶走了。倒是在缺乏先例制度的情况下，那种懒惰的法官有可能以“法律不健全”为借口开脱自己，而且在这种情况下，他的自我开脱还很难在法律上受到谴责和追究。因此，先例制度不失为解决目前法官专业素质偏低、不能严格依法办事的一种良策。
三、建立司法先例制度的困难及其解决方法
（一）怎样认识建立先例制度的困难
我们已经着力说明了司法先例制度在中国是何等的重要。多少具有一点背反性的是，这样一种重要的制度却不会完全自发地形成，它需要人们有意识地发展和建设。与中国宪政和法治发展一样，发展和建设司法先例制度的道路也不平坦。我们以为，在分析具体的困难之前，有必要先讨论一下认识这些困难的方法和角度。首先，是从发展和建设先例制度所需要的必要条件来看困难来自何方，即建设和发展先例制度需要哪些条件？如果我们认识到这些必要条件并且它们目前并不具备，那么这就是我们建设和发展先例制度所面临的困难。美国法学家卢埃林认为，职业法官、职业律师、书面判决和现代工业化国家是司法先例制度的必要条件。[57]英国法学家认为，有三个条件使得英国普通法得以产生：判例汇编达到了现在这样的高水准，法院的等级制发展到目前的情形，上议院的司法功能由今天这样的杰出法律家来行使。[58]其次，从中国目前的社会实际看，发展和建设司法先例制度的困难同时也是中国法治建设所面临的困难，所以，我们最好采取一个综合的视角。如果我们从综合的视角看，困难来自两个方向：一是来自司法先例制度之外的社会条件或体制条件，一是来自司法先例制度本身。下面，我们尝试综合前述两种方法来考察、分析中国发展、建设先例制度的困难以及对这些困难的克服或解决。
（二）来自法律体制与人力资源的疑虑、困难及其解决
1.从法律体制角度产生的疑虑及其分析
从法律体制角度所产生的疑虑是指这样一种观点，即认为先例制度与中国宪法规定的统一行使国家权力的人民代表大会制度相矛盾。因为宪法规定人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，全国人民代表大会及其常务委员会是国家的立法机关，所以法院就不应当有任何创制法律的权力，否则就与宪法所规定的法律体制相矛盾。
在具体回答这个疑虑之前，我们不妨先从比较法的角度看看法国学者在面临类似疑虑时所提供的各种回答。他们的疑虑是司法先例制度不利于法国政府权力的分立，因为司法机关的职责是司法，而立法是立法机关即议会的职司。法国学者对这个问题的回答或许对我们思考如何协调司法先例制度与全国人大的统一权力的关系具有启发意义。法国学者在这个问题上的第一种回答是，司法先例制度是由立法机关通过其沉默和不作为进行的默示授权。[59]这种回答未尝不是中国司法解释的实际情况。第二种回答，法官根据其职业，在其履行职责时事实上可以有规则地和合法地行使授予他的权力。[60]一位德国学者在1885年指出：“法院是国家的代表，被授权适用并完善由立法机关颁布的指示。即便在行使中违反成文法，这种权力也是合法的，因为它经由有组织的法院行使，所有法律秩序都在这里表达其最终结论。”[61]第三种回答是一种很有现实主义特点的回答，即法官或行政官员是社会的代表并且被授予国家的创制法律权力的一部分。[62]第四种回答是一种颇具特色的“回答”——没有回答。许多民法法系的法学家面对这个问题时感到困惑，或者提出此问题时感到尴尬，或者认为这是个谜，或者干脆认为不可避免。[63]
我们以为，法院在创造性地发展司法先例制度方面的权能是完全可以得到正当性证明的。司法机关具有修改和延展立法的创造性权力的理由有四点：首先，绝大多数立法无论怎样精细都会有不完善之处。因为立法机关是由许多不同的人组成的，法律文本的文字对于不同的人可能具有不同的含义，因此法律的确切含义或正确含义只能由最终适用它的法官来决定。其次，法官具备立法机关所没有的给成文法或法典填充新内容的能力。法官的职责和职业经验经常使得他们具有立法者所无法具有的更大的远见。正因此，立法者所制定的法律经常“比它的作者们更明智”。再次，司法判决可以仅仅作为一种学说渊源，对它的接受要取决于它自身的合理性以及法律共同体在此问题上的共识。最后，法官如此行为的权威，来自于国家本身对它自己不可分割的执行机构的有效授权。[64]
2.与法律职业有关的困难及其解决
（1）司法机关和法律职业在先例制度中的重要性
法律职业是先例制度的人力基础。一个德国学者认为，先例制度的质量依赖于同种族、同时代、经受同样教育并从事同样任务的人们的集体工作。在德国，有一支相对独立、受过良好训练、发展出分析技术的司法人员队伍，他们在履行真正的司法功能的过程中逐渐地、平和地形成了先例制度。[65]除了法官之外，律师在先例制度中的作用同样非常重要。卢埃林指出：“律师在准备他们案件时所做的工作，在抑制和引发法院的创造力这两方面都极为重要。在这里，一名单个的律师几乎可以成为一名立宪家。”[66]
（2）从建立先例制度的角度看中国司法机关和法律职业的社会地位和作用
从建立先例制度看中国司法机关和法律职业的现状，情况远不令人满意，这也是许多法律工作者和法学工作者对先例制度持怀疑甚至反对态度的一个重要原因。中国目前的情况是：软弱的司法独立、相对低下的法官地位和不发达的法律职业。这是发展、建立先例制度的一个实际困难。
耶鲁法学院教授John Langbein在谈到法国先例制度的矛盾与含混时指出：法国法官经常讲他们是根据制定法审判案件而避免承认他们在发展法律方面的创造作用。他们这样说的原因在于他们在政治结构中处在比较低弱的地位，他们不敢公开承认他们的判决是建立在判例法的基础上的，而是假装他们遵守制定法、没有也不想制定先例。[67]
中国的社会制度和政治法律体制与法国的截然不同。但是，在避免承认自己在法律创制和法律发展方面的实际作用方面，中国法官与法国法官不无相似之处。
我们在此使用了几乎是存在词语矛盾的表述：软弱的司法独立。这其实是矛盾和尴尬现实的反映。因为，如果我们说中国不存在司法独立，会招致很多异议。但是这种独立又确实太不尽如人意，所以选择这样一个可能文理不通、但却没有违背现实的表述。为什么中国司法独立如此软弱？导致这种情况的原因有很多，比如说，法官在国家的政治和社会生活中以往长期处在一个边缘的位置上；在法官任命过程中存在非法律因素和非制度性因素，而且这些因素起重要的作用。法官不独立、在社会生活中缺乏实际的决定性权力，使得他们不大可能在法律创制与发展中发挥显著的作用，因而也就不可能形成一种持续的可以成为非正式法律渊源的制度性资源的司法先例。
然而，情况将会改变。我们可以从英国司法机关与英国君主制的关系中发现一个可以做类比的情况。在过去的几十年间，在社会分工上，中国法院的结构和功能具有很大的行政化成分，与行政机关没有根本性的区别。然而，只要司法机关一直在演进，它迟早都会成为一支独立的社会力量。比如在英国，对普通法早期结构起决定性作用的是行政的需要而非立法上的构想。国王及其顾问组成御前会议，同时行使司法、行政和立法权。在英国法院历史上具有重要地位的财政法院，开始时的主要任务是处理与税务有关的一切法律问题，以后才成为专门的法院。[68]国家机构随着社会发展逐渐分化，司法机关最终成为一支分立、独立的社会力量。
中国的情况不仅将会改变，而且正在发生改变，法官正随着市场经济的发展在一定程度上从边缘向中心移动。法官和法律职业在一个市场经济的社会中具有重要的作用。这是一个花费时间的、逐渐的演进过程。可喜的是，新型法官的角色意识，或者说对法官职业的符合时代要求的理解正在法官群体中形成。其中最具代表性的就是时任最高人民法院副院长的祝铭山先生在首次中国大法官会议上的发言。[69]
同时，我们以为，从法国和德国司法先例制度发展的历史看，软弱的司法独立不一定会阻止中国建立先例制度。法、德两国在建立司法先例制度的时候，其司法机关并非强有力的机关[70]，但司法先例制度最终还是形成了。
（3）法官的专业素质和能力
在我国，许多法官缺乏足够的专业素质和能力。而法官的专业素质和能力是司法先例制度的保障。卢埃林认为，“处理先例是一种技艺，一种一个人从经验中学来的艺术”[71]。
我们以为，首先，我们正面临一个悖论性的时刻：既缺乏使法律职业充分发展的法治环境，又缺乏实现法治的社会力量——充分发展的法律职业；这是一个古老的“鸡生蛋，还是蛋生鸡”的问题，在书本上和文章中永远得不到解决。解决这个难题的关键是社会生活现实和司法实践。在实践中，“鸡”“蛋”同时产生。中国的司法机关已经开始某种司法先例制度的尝试了。例如天津高级人民法院的“判例指导制度”[72]及河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”。[73]
其次，目前基层法官素质和高层法院法官工作方式等问题都是变量。假以时日，基层法官的素质会逐渐地、普遍地得到提高；近些年，高层法院包括最高人民法院的法官都开始直接办案，希望以后会以审判案件为其主要的工作方式；中国法官的专业素质和能力一定会随着法律教育和法学研究的发展而逐步提高。法学院的系统教育和训练，在培养新一代的法官、训练和提高现有的法官、培育法律共同体方面，正在发挥愈益明显的、不可替代的作用。随着法官职业化和法律职业专门化方面制度建设的不断改革和发展，这一点显得更加突出。
再次，如果我们仔细研读《最高人民法院公报》上近10年刊登的案例以及最近七八年以来一些省、市法院（参与）编写的“案例汇（选）编”，其中不乏一些能够准确理解法律精神、创造性地适用法律的精彩案例。遗憾的是，由于现在中国没有正式的司法先例制度，这些精彩案例没有起到判例的作用，也就是说，使当事人在某法院得到公正结果的判决，并不能惠及在其他地方遇到相似案件的当事人。
最后，我们不能夸大法官素质对先例制度的重要性。因为，第一，法官素质本身是一个有些含混的问题，它既包括法律专业知识及法律实务能力，又包括笃信公正、忠于法律这样的道德性素质。很多被认为是由于法官素质偏低而不能适用先例制度的情况，其实主要不是出于其法律专业素质低，而是其道德素质低，或者由于外部干涉，导致他不能严格依法办事。在这种情况下，就是把制定法摆在这些法官面前，他也不会依法办事，只会出现前面转述的民谣所描述的情况。第二，试想当年英国先例制度初建的时候，法官素质能有多高，先例制度不是一样建立起来了吗？
（三）由先例制度本身产生的困难及其解决
如果给定现有的法律体制和人员构成，怎样开始建立、发展中国先例制度的工作？或者说，怎样开始先例制度本身的建设？这就涉及由先例制度本身产生的困难以及对它们的解决。所谓由先例制度本身产生的困难是指先例制度本身形成时所需要具备的条件，它们包括：制作书面判决以及加以引用和出版，研究型塑先例制度的方法论和保证先例制度内部协调的制度安排等。我们分述如下。
1.制作书面判决并加以引用和出版——先例与先例制度的形成
（1）制作书面判决以及加以引用和出版的必要性
形成先例的第一步是制作书面判决及对先例进行引用和出版。其必要性在于：首先，制作书面判决以及加以引用和出版可以为在当下案件中形成的解决办法与先前判例中的解决办法相协调提供一个良好的出发点。[74]其次，如果判决理由是正确的，书面判决及其引用和出版可以帮助当事人理解判决的正确性，从而增强对法院的信心。同时，这还可以使得当事人了解是否存在上诉的根据或理由。[75]再次，由于种种原因，法官也会犯错误，出版判决就是对法官施加一种必要的规训。这可以成为一种改善工作的动力、一种对司法权力的限制以及相似案件相似处理的平等公正的保障，并且可以增加司法决定制作过程的连续性。[76]最后，引用先前判决可以为在审判中所形成的结论提供支持；而包含法律推理的判决的出版，不仅一点也不会产生新的麻烦，反而会给法官成为法律家学术共同体成员以更多的资本。[77]这也是当年在德国法律史所发生的实际情况。[78]
在英国，书面诉状于16世纪的导入实质性地促进了先例制度的建立。随后不久，一项有关具体争议事宜在审判前需不可改变地确定的要求跟着确立下来。一旦有了这一点，一个法院的判决就可以在参考特定事实的情况下被阅读，这使得对某一先例范围的确认比过去更精确。到16世纪末，“（判决）发布人”（Reporters）的制度，即裁决和判决的印刷汇编也开始具有非常重要的意义。[79]
（2）几个民法法系国家判决引用和出版的方法和形式
这里包括这样一些具体的问题：
第一，法律规定为判决引用和出版的方法和形式奠定了制度基础和框架。在德国，普鲁士于1795年立法规定，所有判决都要进行推理并传达给当事人。[80]
第二，一些国家具有多样化的编辑与出版形式。在德国，并不存在一个单一的判例汇编模式。从风格上看，有学术型的判例汇编，也有保持判决书原样的原汁原味型的判例汇编[81]；从编者看，有完全民间编辑的，有官方的，还有半官方的。德国当时最高法院（German Reichsgercht）的重要判决或者其中的节选，从一开始就登载于由其法官编辑、经由民间出版的半官方系列出版物上。[82]“随着法院建立起它自己的判决汇编储备，判决书越来越多地引用它们。”[83]在日本，判决书公布及判例编纂出版同样是一种制度化和多样化的情形。[84]
第三，一些国家的判例汇编同时具有颇具特色的分析性注释。在法国，对判决的分析性注释是一个对法律发展具有重要影响的发明。在德国和意大利同样具有这种附加在某种汇编后的注释。[85]我们这里主要考察法国分析性注释的一些特点。其一，撰写者是律师、法官。在法国没有法学教授参加。在德国，法学教授则参与分析性注释的撰写。但在法国，分析具体先例以及审视新领域的任务由学术界来完成。[86]其二，在体例上，分析性注释作为脚注附属在几个标准判例汇编系列中的新近判例后。其三，分析性注释的内容是法院对法典所做的深刻、丰富和复杂的注解，这种注解就是国家所适用的法律。其四，出版者是私人企业。其五，使用者是律师，律师起初引用先前判决作为说服法庭的一种手段，后来这成为一种确定的惯例。其六，分析性注释的功能相当于创立了一个旨在自由批评和交换观点的论坛，它对法律职业产生了重大的影响，这种影响比现在美国的法律评论对法律职业的影响要大得多。[87]其七，法国分析性注释后来有了进一步的发展，法院有了它自己的判例发布人，专职于对先前判决的引用和分析。[88]
第四，先例的引用。在法国，下级法院自愿引用上级法院的判决。为什么不是强制的？这是由于下级法院审判的独立性。但在事实上，最高法院的判决在相当大的程度上作为控制下级法院的先例而起着作用。法国1947年的一项立法使得对先例的引用成为一种强制性要求。[89]法国判例法的特点是先例被遵从的方式，不是通过对它们的说服力的公开承认来直接引用，而是通过把它们的结果吸收进法院自己的简要的学说准则中。[90]而在德国，引用先例的形式是非决定性的“比较型”的模式，即“比之于”（这个和那个判决）。但是它们经常通过附加的陈述来加强，这类陈述像：“正如帝国法院已经宣布的那样”，或者“本法院在几个案件中已经确认”（引证它们）。[91]
（3）中国目前判决书的情形及其发展
中国法院的判决书不引用先前判决。而且长期以来，绝大多数判决书非常简短，通常也不提供法律推理的内容。在这种太过简短的判决书的基础上不可能形成先例制度。
不过，情况已经开始变化，一些法院的判决书开始提供法律推理，判决书的内容因此比以前丰富了。广州海事法院自2000年初对判决书的内容和形式都做了改革。判决书的制作者也就是判决的具体作出者被凸显出来。判决书中的“本院认为”改为“合议庭认为”或“本审判员认为”，在实行合议制的案件中，合议庭意见不一致时，多数意见和少数意见均具名记载于判决书中，最后以合议庭的多数意见裁判。[92]
最高人民法院应用法学研究所数年来一直从学理的角度对全国各地法院的一些判决进行分析并写出评论。此外还有一些非官方的案例出版物。但是囿于“案例”思路的限制，它们并没有对法律实务产生足够重大的影响。虽然有律师引用某些案例，但这既不是被正式承认的制度，也不是被广泛采用的惯例。
虽然如此，上述新的发展和做法，包括天津高级人民法院的“判例指导制度”和河南郑州中原区人民法院的“先例判决制”，可以成为中国先例制度的重要的出发点。
（4）有关中国先例与先例制度形成的建议
目前在中国建立先例制度的首要工作有两项：
首先，先例的选择与出版。应当由最高人民法院出面，组织选择和出版法院判决。这里涉及几个具体问题：第一，先例的选择标准。由于不可能全国各级各类法院的所有判决都成为先例，所以需要进行选择。选择的标准可以分为程序性标准和实质性标准两类。所谓程序性标准是指应当确定比例，做到各级法院审判的案件都能有一定的比例入选[93]；同时，按照法院类别及法庭分工分系列出版。所谓实质性标准，是指侧重选择那些在补充法律、填补法律漏洞、纠正制定法以及增加法律的灵活性、具体性和确定性等方面具有意义的判决。第二，先例的选择主体。由谁来选？可以在现有资源基础上进行重组，建立常设的、专业的机构，吸收各方面的专家（包括法官）参加，进行先例的研究、选择、编辑和出版。第三，先例的编辑、出版经费问题。出版的先例汇编具有很大的实用性，出版商会有很大的积极性。开始启动之初，可以向有关的基金会筹集资金。第四，先例出版的组织工作。我们建议可以由最高人民法院出面组织，但并不认为只能有最高人民法院进行组织，有条件的高级人民法院也可以（参与）组织。
其次，先例的适用与引用。律师和检察官在代理、辩护和公诉时，法官在制作判决时，不仅可以引用宪法、法律、法规和规章，还可以引用先例。引用方式，既可以按照判决制作的法院和时间序号进行引用，也可以按照判决被编辑出版的出版物名称和时间序号进行引用。实践出真知。有关国家的司法先例实践表明，从事法律实务的法官、律师及检察官是先例制度的真正创造者。因此应当鼓励法院、律师和检察官进行包括引用和参考上级法院或本法院先前判决的有关先例制度的各种尝试。
2.先例制度的方法论和技术
（1）先例制度中的法律规则
先例最重要的实质性部分是它所包含的法律规则。王亚新教授指出：“所谓判例尽管可以用来一般地指称包含着权威解释的判决整体，但更具体地讲，判例实际上意味的只是判决书表述出来的对此后的审判实务具有拘束力的规范命题。”[94]而这种包含在先例中的法律规则或者表现在判决书中的规范命题是非常复杂和多样化的。
判决理由（Ratio decidendi）与附随意见（obiter dictum）是在普通法国家中与先例中的法律规则有关的问题。但这是一个复杂的问题。因为没有一个统一的确定先例中的判决理由和附随意见的标准。虽然如此，我们还是可以选择一种大体上简明的观点作为我们进行判断的标准。克罗斯和哈里斯教授认为：“一个判例中的判决理由是由法官明示或默示地作为其形成结论、其所采纳的推理路线的一种必不可少的步骤，或作为其给陪审团指示的一种必不可少部分的法律的规则。”或者像麦考密克教授所说的是“法律问题上的判决”。也像Montrose教授所建议的那样，“判决理由和附随意见在两种意义上使用：其一，是使一个案件之所以具有约束力的法律的规则；其二，是形成法官裁决基础的、可以在其实际判决中发现的法律的规则。”[95]
在德国，法院明确地对“决定性理由”与“附带陈述”或者“基本理由”与“法官意见”进行了区别。这种区别主要用来避免召开法官全体会议。因为如果主审法官（们）的裁决与另一庭先前判决形成的先例发生冲突，就需要召开全体会议解决这种冲突。与其动辄召开耗时费力且结果不可知的全体会议，不如对先例进行区别。尽管存在着明显的冲突，通过把它们的语言作为一个整体，同时按照所提出的问题进行区别，先前案件得以协调。[96]
在日本，先例中的法律规则，亦即判例的规范命题由两部分构成：包含着“重要事实”的结论命题和理由命题。而“只有那些对于从特定的案件事实引出本案结论是必不可少的论证或逻辑结构才作为‘理由命题’构成本案所提示的判例之一部分，而虽然相关却不能直接帮助从案件事实导出结论的论证则被称为‘傍论’（obiter dictum），只有参考价值却不被视为有拘束力的规范命题。”[97]
（2）先例的范围与界定方法
先例的范围是指确定先前判决支配后来案件审理的权威的范围。在这方面，存在着三种可能的情形：第一种可能是法院只受先前案件结果的约束；第二种可能是法院要受先前案件中宣布的法律规则约束；第三种可能是法院还要受在先前案件中提出来的、支持性理由的支配。[98]这个范围，也是法官引用先前判决的范围。
先例的范围和界定标准与法律传统有很密切的联系。曾经担任过美国比较法学会主席的耶鲁法学院达玛什卡教授指出，欧洲大陆国家与英美普通法系国家在判例法的方法和概念化方面很不一样；二者并不是以相同的方式理解先例。在美国，先例是一系列的故事，非常具体。在欧陆，法官则采取非常抽象的方法，试图在先例中找到特定的规则。例如意大利就有一些由法院制定的非常具体的“制定法”。[99]这一点与中国最高人民法院制定的条文化的司法解释有些相似。在欧陆，制定法已经十分具体，所以判例法方法就相对比较抽象。
中国未来先例制度范围的界定应当会与欧陆国家非常接近，就是说，法院只受先例中的结果或先例中宣布的规则约束。先例中提出的理由仅具有说服力。不过在中国先例制度发展的初期，先例中的结果和规则都将只具有说服力。从具有说服力到具有约束力要有一个过程。
3.规范先例制度的制度安排及其他问题
中国学者在思考先例制度时经常会碰到的一个问题是，全国有那么多法院，怎么保证以法院判决为基础的先例制度的内部相互协调而不冲突？怎么保证法院在适用先例时不各自为政、各行其是？其实这个问题在所有有先例制度的国家都存在，没有什么灵丹妙药可以从根本上杜绝这种问题。但是，一些国家有关这个问题的一些规定对于规范先例制度还是非常有效的。
在德国，有三类法律规定来规范先例制度。第一类法律规定是法律上的一个双重要求。首先是德国1879年的《民事诉讼法典》，该法典要求法院把主导性的理由写进判决书里；其次是由帝国法院创制的特别条例，对该法院的各庭规定了一项义务，即：不经法院全体会议的同意不能偏离另一庭在法律问题上所做的决定。这两项规定的合并效果是强迫对在先前案件中宣布的理由以及它们所“主导”的程度进行分析。[100]第二类法律规定是法官对当事人由于错误判决所承担的个人责任。这是另一个强迫下级法院判决符合上级法院判决的法律装置。然而其中的规定非常复杂。[101]第三类是在20世纪第二次世界大战以后设立的德国联邦宪法法院，德国基本法赋予它以宣布与基本法相冲突的决定无效的权力，这里所指的决定不仅包括成文法，而且包括执行机关的行政行为和普通法院的司法判决。[102]在日本，判例的统一是通过正式制度与习惯两方面来保证的，一方面，与判例相抵触构成上告理由，并且上告审的判断拘束下级审法院的判断；另一方面，最高裁判所确立的判例一般会得到法官的自觉遵守。[103]
关于中国先例法律效力的制度安排。首先，作为第一步，只有最高人民法院有权确定应当被全国所有法院遵从的先例。在条件成熟的将来，各高级人民法院也可以确定司法先例，这类先例应当被其各自的下级法院遵从，前提是各高级人民法院确定的先例不违反法律和最高人民法院所确定的先例。其次，经过若干年的引用实践，不遵从先例可以成为当事人上诉的一个正式理由，上级法院可以因判决不遵从先例而发回重审或撤销原判；而律师由于不了解先例而导致的败诉，可能被当事人以“不懂法律”为理由要求民事赔偿。这可以从另外一个方面维护法律的统一性。但是，不宜把仅仅不遵从先例的案件就认定为错案并因此追究法官个人的法律责任。使法官运用先例的最有效方法是系统的法学教育。从没有先例制度到开始运用先例是一个逐渐的、长期的过程。但需要从现在开始。也可以考虑在一些经济比较发达、法官整体素质比较高的省、市的法院先行试点。
同时，为了建立和发展中国的司法先例制度，尚有其他一些问题有待解决，诸如：先例中的事实与证据的陈述，判决书中的推理与判决结论的表述[104]，以及与先例有关的程序安排等。
我们不认为我们可以进行一场一次到位的改革并建立一揽子式的制度。我们只能按照法律自身的发展逐步推进。也许开始会出现几种有关先例制度的方法。葛维宝教授（Professor Gewirtz）在谈到卢埃林的思想时写道：“卢埃林认为，对于门外汉（如果不是对于律师）来说，要取得所期望的法律的‘确定性’，就需要使法律规范中所进行的‘变化’与演进中的社会规范同步。”[105]用现在时兴的话讲，就是“与时俱进”。我们在思考中国的司法先例制度时，也应当有这样一种态度。中国的司法实践呼唤并正在创造司法先例制度，这也是为什么我们一直同时使用“发展”中国司法先例制度这个词的原因。我们现在所努力推进的司法先例制度与中国古代的判例制度不完全一样，但是有着某种联系。