民事诉讼法学(第四版)
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第二章 民事诉讼法概述

学习目的与要求

本章介绍了民事诉讼法的概况。学习本章,应重点掌握民事诉讼法的概念、性质与效力,了解民事诉讼法的历史发展,理解和掌握民事诉讼法与相邻法律部门的关系。

第一节 民事诉讼法的概念和性质

一、民事诉讼法的概念

民事诉讼法,是指国家制定或者认可的、规范民事诉讼法律关系主体的行为和诉讼权利义务关系的法律规范的总称。民事诉讼法既是人民法院审理案件和强制执行的程序规范,又是当事人及诉讼参与人进行诉讼活动的程序规范。

民事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼法,即民事诉讼法典,又称形式意义上的民事诉讼法,是指国家最高权力机关制定的关于民事诉讼的专门法律。我国1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过并公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》),就是狭义的民事诉讼法,该法于2007年10月28日作了第一次修订,2012年8月31日作了第二次修订。广义的民事诉讼法,又称实质意义上的民事诉讼法,是指除民事诉讼法典之外,还包括宪法和其他法律中有关民事诉讼程序的规定,如法院组织法、检察院组织法、合同法、婚姻法等法律中涉及民事诉讼程序的规定;此外,最高人民法院发布的指导民事诉讼的司法解释,例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》《关于民事诉讼证据的若干规定》等,也属于广义的民事诉讼法。其中,于2015年2月4日颁布实施的《民诉法解释》,对适用民事诉讼法的相关问题作了全面、系统、具体的规定,共23章,552条,是最高人民法院迄今为止条文最多、篇幅最长的司法解释,内容十分丰富,也是人民法院审判和执行工作的重要依据。

二、民事诉讼法的性质

民事诉讼法的性质表现在以下几个方面:

(1)民事诉讼法是部门法。在一国的法律体系中,不同的法律依其调整的社会关系的内容和范围不同,可分为许多各自独立存在的法律部门。民事诉讼法的调整对象是民事诉讼活动和民事诉讼法律关系,它是一部独立的、其他部门法不能替代的法律。

(2)民事诉讼法是基本法。在诸多法律中,依各个法律的地位和作用不同,可将其分为根本法、基本法和一般法。民事诉讼法在法律体系中的地位和作用,是属于国家根本法——宪法之下,在一般的民事程序法(如仲裁法、调解法、公证法等)之上的国家基本法的地位。

(3)民事诉讼法是程序法。依法律调整的社会关系的性质不同,可将其分为实体法和程序法。相对于民法、合同法、婚姻法等民事实体法,民事诉讼法是程序法,是人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼所必须遵守的程序规范,大量规定诉讼的原则、制度和具体的程序规则,体现程序的正义、效率以及保障人权等重要价值。

(4)民事诉讼法是公法。尽管民事诉讼所要解决的是平等主体之间的私权之争,但毕竟是国家以公权力解决民事纠纷的方式,民事诉讼法是对民事诉讼活动和民事诉讼法律关系进行规范的法律,属于公法范畴。正因为如此,民事诉讼程序才具有规范性和强制性,诉讼的结果才具有终局性和约束力。所有参与程序的主体都必须遵守民事诉讼法的各项程序规定,这是诉讼主体的公法义务。

第二节 民事诉讼法的历史发展

一、外国民事诉讼法的历史发展

(一)奴隶社会的民事诉讼法

奴隶社会是人类历史上的第一个阶级社会。在奴隶社会早期,民事诉讼明显地保留着原始社会一些解决纠纷的做法,如自力救济。奴隶社会民事诉讼法的特点是:诸法合体,刑民不分,实体法与程序法不分。所以,在奴隶社会还没有形式意义上的民事诉讼法,即没有独立的民事诉讼法典,只有比较原始的、实质意义上的民事诉讼法。根据史料记载,最早出现在成文法典中的民事诉讼法律规范,是古罗马奴隶制国家的《十二铜表法》中有关诉讼程序的规定,该法第1表第1条规定:“若有人被传出庭受讯,则被传人必须到庭,若被传人不到,则传讯人可于证人在场时,证实其传票、然后将他强制押送。”第2条规定:“若被传人托词拒不到案或者企图回避,则传讯人得拘捕之。”这里对民事诉讼中的原告、被告及民事案件的传唤作了比较具体的规定。从这些规定的内容上可以概略地判断出属于民事诉讼法律规范的部分,但很难绝对作出分类。独立地考察罗马民事诉讼的依据,主要是罗马民事法院与刑事法院的分设。虽然民事法院与刑事法院审理的案件及适用的程序不能完全等同于现今意义上的民事审判和刑事审判的划分,但民事法院和刑事法院审理方式、法院设置、管辖权的确定以及审判权的行使主体等方面已经形成了明显的区别。在古罗马的法律中,有原告和被告的明显划分,而且有较为严密的传讯制度。

由于奴隶社会是人类文明的低级阶段,这一时期的民事诉讼制度,相应地具有下述几个特点:

(1)奴隶不具有诉讼主体资格。

在奴隶社会,奴隶不具有诉讼主体资格,只有奴隶主和自由民才有资格作为独立的民事诉讼主体,能够以当事人的身份起诉、应诉。而奴隶是奴隶主的私有财产,没有独立的人格,不能作为诉讼主体起诉、应诉。可见,奴隶社会公开的阶级不平等,反映在民事诉讼中,就是当事人主体资格的公开不平等。

(2)民事裁判允许债权人自己执行。

奴隶社会保留了原始社会同态复仇等自力救济的习俗,因此,民事裁判的执行普遍采取自力救济的方法。即在民事裁判生效后,当事人如果不自动履行,审判官不予执行,而由债权人依靠自己的力量,强制义务人履行裁判所确定的义务。例如,罗马《十二铜表法》规定,如果债务人无力偿还债务,又无人愿意做担保人的,允许债权人将债务人卖到外国当奴隶或者将其处死。如果有几个债权人,债务人无力偿还债务时,法律还允许几个债权人用牲口将债务人撕裂在土地上,将债务人分成几块,债权人各得一份。

(3)弹劾式诉讼是奴隶社会的主要诉讼模式。

弹劾式诉讼又称控诉式诉讼,产生并盛行于奴隶社会,一直延续到封建社会早期。古罗马共和时期、欧洲日耳曼法前期(法兰克王国)、古希腊、古埃及等基本上都实行这种诉讼模式。弹劾式诉讼主要有下列特征:第一,不告不理。即诉讼须由当事人提起,当事人不起诉,法官不得主动开始诉讼。当事人不包括奴隶,只能是奴隶主和自由民。第二,当事人诉讼地位平等。在诉讼中,原告首先陈述自己的主张和理由,并提出证据;被告可以反驳对方的主张、证据,与原告展开辩论。双方的诉讼权利义务是平等的。第三,法官处于中立、消极的裁判者地位,只根据当事人提供的诉讼资料进行审理和裁判,不收集证据,一般也不传唤当事人和执行判决,而由当事人自己进行。第四,公开审判,允许他人旁听。开庭审理主要采取言词的方式进行,双方当事人可以开展辩论,并通过辩论陈述自己的理由。

(4)神灵裁判、刑讯逼供是主要的证据方法。

诉讼所需证据由当事人提供。如果双方的证据不能证明自己的主张或者有矛盾,使案件事实难以判断,则采用神灵裁判的方式,即借助所谓“神”的力量,用水审、火审、决斗等方式来验证案件事实。在奴隶社会后期,十分强调口供的作用,无论刑事案件还是民事案件,只要被告承认,就可以以此为根据,认定事实并作出裁判。如果被告不承认,就采用刑讯逼供,并认为这样取得的证据是可靠的。

(二)欧洲中世纪的民事诉讼法

欧洲中世纪的法律制度比较复杂,罗马法、教会法、封建法、城市法、地方习惯法等并存。总体而言,欧洲中世纪的民事诉讼法继承了奴隶社会的民事诉讼法,但较之奴隶社会的民事诉讼法又有所进步。在封建社会的初期和中期,仍然是民法和刑法不分,民事诉讼程序和刑事诉讼程序不分,只有实质意义上的民事诉讼法,没有独立的民事诉讼法典。这一时期的民事诉讼法具有以下主要特征:

(1)司法不独立。法官由各级行政官员兼任,皇帝或国王是最高的裁判官。

(2)诉讼程序主要依靠原告进行,在诉讼中,证据的提出和收集,以及传唤被告出庭,都由原告负责。被告经三次传唤不到庭的,可以报请国王宣布该被告为不受法律保护的人。原告对不受法律保护的被告可以随意处置。

(3)宣誓证言、神判和司法决斗的盛行。宣誓证言,是当事人陈述和证人作证时必须履行的程式,未经宣誓的证言不具有证据效力。神判依然存在,借助“神”的力量,用各种方法考验当事人陈述的真实性。决斗一般在双方当事人的“立誓保证人”的人数相等,承办案件的官吏无法判断哪一方当事人的陈述是虚假的时候采取,决斗胜者胜诉、负者败诉。但是,决斗双方的阶级地位必须相同。

随着封建社会的发展,民事诉讼制度也逐步改革。13世纪开始,德、法、意等国先后出现了罗马法的复兴运动,罗马的诉讼制度在各国的影响增大,罗马法中一些合理的、反映进步趋势的诉讼制度为多数国家继承,并改革和制定了一些新的诉讼制度,比较突出地反映在以下三个方面:

(1)诉讼代理制度开始建立。诉讼代理制度,在罗马法中已经有了雏形,在罗马早期就有一种专门代当事人书写诉讼文书的人,实际上起到了诉讼代理人的一些作用。13世纪欧洲大陆法系国家发展了这个制度,允许当事人聘请有法律知识的亲属代为诉讼行为,代理人所进行的诉讼行为与当事人本人所进行的诉讼行为具有同等效力。后来发展到一种专门以代理诉讼为职业的人。

(2)法定证据制度形成。法律对证据的效力大小和判断证据的规则作出明确规定,法官只能依照规则判断,不得自由裁断和取舍。比如,将书证分成皇室文书和私人文书,皇室文书有绝对效力,不允许怀疑、推翻;私人文书要由证人证明了才有效。又如,法律规定一个人的证言不是完全证据,两个人的证言才是完全的证据。法律作这样的规定,目的在于防止法官的专横。相对于奴隶社会落后愚昧的证据规则,这是一个进步。

(3)民事裁判的执行,由作出裁判的审判机关进行。在封建社会,民事裁判的执行,开始由作出裁判的机关负责执行,从制度上废除了奴隶社会所有“自力救济”的做法,这也是封建社会一个很大的进步。

从17世纪开始,欧洲封建社会的民事诉讼和刑事诉讼、民事诉讼法和刑事诉讼法分开的趋势日益明显,到1667年,法国国王路易十四颁布了《民事敕令》,也叫《路易十四法典》,这是历史上最早的民事诉讼法的雏形,这部法典为近代大规模的民事诉讼法典的编纂提供了模式。

罗马法尽管对欧洲德、法、意等大陆法系国家有很大影响,但对英美法系的诉讼制度并无太大影响,因为英美的民事诉讼法主要是判例法,成文法很少。法官办案主要是依据法院形成的习惯。同时英美法系的国家审判案件采用陪审团制,事实部分由陪审团认定,法官则根据陪审团认定的事实适用法律,作出裁判。

(三)资本主义社会的民事诉讼法

18世纪以后,为了发展商品经济,资产阶级提出了自由、平等、博爱的口号,反对封建专制。欧洲资产阶级革命胜利后,为了适应资本主义经济发展的需要,保护生产资料私有制,各国相继开展了民事诉讼法典的编撰。1806年,法国在《民事敕令》的基础上颁布了《法国民事诉讼法典》,这是第一部资产阶级的民事诉讼法典。它比法国路易十四制定的《民事敕令》无论内容和体系都要完备得多,对其他国家民事制度的形成起到了示范作用。但是,这部民事诉讼法典毕竟是在《民事敕令》的基础上制定的,具有一定的保守性,就其影响来讲,远不如《拿破仑法典》对资本主义国家民法典的影响那么深远。1877年的《德国民事诉讼法典》比《法国民事诉讼法典》晚了71年,这部法典结构完整、内容丰富、概念精确、逻辑严谨,与当时的资本主义社会发展水平相适应,在世界上产生了重要影响,大陆法系许多国家以这部法典为立法的蓝本。

日本在明治维新前,其法律最初是在受我国法律的影响下,与本国的习惯相互适用中逐渐发展起来的。[2]因此,在日本明治维新前的法律中没有关于民事诉讼的专门规定,在明治维新以后,日本全面继承了大陆法系,最初学法国法,后来又学德国法。1890年,日本公布的第一部民事诉讼法典,就是以德国法为蓝本制定的,这部民事诉讼法典与德国1877年的民事诉讼法在形式和内容上基本相同,日本沿用了三十余年,由于该法的规定过于精密,因而引起了诉讼迟延等问题。1926年日本又参考奥地利的法律,对民事诉讼法进行了全面修改,删除了一些不适合日本国情的规定(如“证书诉讼”等)。

第二次世界大战后,由于美国对日本军事占领的关系,日本法又部分地被美国化了。日本民事诉讼法在美国民事诉讼法的影响下进行了较大的修改。例如,采用了美国法关于讯问证人的交叉讯问方式,即首先由举证的当事人为主讯问,其次由对方当事人为反讯问,再由举证人为再讯问。以后日本民事诉讼法又进行过多次修改。例如,1979年日本修改民事诉讼法时,把执行程序从民事诉讼法中分离出来,制定单独的民事执行法。1989年日本又制定出单独的民事保全法等单行法,从而使日本民事诉讼法又具有自己的独特之处,形成了与德国民事诉讼法不同的体系。

英美法系国家民事诉讼法的制定与上述大陆法系的国家有所不同。大陆法系国家的民事诉讼法是由国会或议会制定的,英美法系国家的民事诉讼法则主要采用判例法的方式,将判例与习惯、法令相结合。因此大陆法系国家一般都有一部统一的民事诉讼法典,而英美法系国家大都没有统一的民事诉讼法典,所谓民事诉讼法,不过是习惯、判例和法令的总称。但从19世纪开始,英美法国家的成文的民事诉讼法规范也在逐渐增多。

英国国会授权英国法院制定民事诉讼法已有一百多年的历史。1833年国会首次把制定法院规则的权力授予高级法院。现行英国《最高法院规则》是1965年修正本。《最高法院规则》的注释本有《最高法院诉讼实务》,统称为“白皮书”,这本书虽非官方出版,但英国法院承认它的权威性。郡法院适用的民事诉讼法于1959年由法律授权委员会制定。按照1959年的法律规定,该规则没有规定的事项适用《最高法院规则》。[3]此外,英国有关民事诉讼的法规还有:1844年的《执行法令》、1925年的《最高法院裁判(合并诉讼)法令》、1968年及1972年的《民事证据法令》、1979年的《支付命令法令》、1981年的《蔑视法庭法令》、1981年的《最高法院法令》、1982年的《民事管辖与裁判法令》等。

美国原来是英国的殖民地,独立后的诉讼制度仍沿用英国法。1848年,纽约州通过了美国历史上第一部《民事诉讼法典》。该法典消除了普通法法院和衡平法法院的分别管辖制,制定了简化的、各种民事案件都适用的统一诉讼程序,废止了一些古老的英国法律用语。因此,它在美国民事诉讼法的发展史上占有重要地位。该法典颁布后,成了美国许多州效仿的模式,并对包括英国在内的运用普通法原则国家的民事诉讼立法发生过影响。

1938年,美国联邦最高法院颁布《美国区法院民事诉讼规则》(以下简称《联邦民事诉讼规则》),适用于联邦地区法院(联邦第一审法院),这是美国民事诉讼法发展道路上的第二个大的里程碑。该规则对诉讼方式、令状、诉状、申请及民事诉讼的审理程序都作了规定。并于1961年、1962年、1966年、1970年、1980年、1983年作了几次重要修正。

《联邦民事诉讼规则》生效后,被美国一半以上的州采用。同时,美国民事诉讼法的学理和教学都以联邦民事诉讼规则为基础,所以该规则在美国国内的影响是比较大的,在世界上也有一定影响。1965年,最高法院成立顾问委员会,使用同样的方法起草证据法,1975年,最高法院制定的证据法草案经国会作了重大修改后正式公布施行,称为《联邦证据规则》。

资本主义的民事诉讼法与封建社会、奴隶社会的民事诉讼法相比,具有以下特点:

(1)采用辩论式诉讼。辩论式诉讼强调双方当事人诉讼地位平等,强调公开审判,以直接、言词审理为原则。这种诉讼方式全面否定了纠问式诉讼的秘密、间接、书面审理的做法,体现了资产阶级民主。双方当事人真正成为诉讼的主体,享有充分的诉讼权利,当事人为了维护自己的实体权利,可以提供证据、确定焦点、进行辩论。法官根据当事人提出的事实、证据在其诉讼请求的范围内作出裁判。

(2)奉行司法独立。根据资产阶级三权分立的思想,司法权、立法权、行政权应当相互分立并相互制衡。司法权由法院独立行使,法院及其法官在审理民事案件时只服从法律,不受任何个人、机关和团体的干预。司法独立改变了封建社会司法与行政合一的模式,有利于发扬民主和保障人权,也有利于保障审判的纯洁性、公正性。

(3)确立自由心证。法定证据制度要求法官机械地按照法律预定的规则来判断证据,而这些预定的规则是封建专制和封建等级制度的反映,这与资产阶级追求的人权及法律面前人人平等的原则是对立的。因此,在证据制度上,自由心证制度取代了法定证据制度。自由心证即证据的取舍以及证明力的大小,应由法官根据自己的良知和理性自由判断。“自由心证和法定证据的一个区别在于是否给予法官评断和运用证据的自由。”[4]相对于法定证据制度,自由心证是一个历史的进步。

(四)社会主义的民事诉讼法

社会主义的民事诉讼法以苏联为代表。苏联的民事诉讼法,是在苏联十月革命胜利以后,在废除了旧的法制的基础上,在列宁的主持下制定的。1923年,第一部社会主义的民事诉讼法——《苏维埃民事诉讼法典》颁布。在民事诉讼法的历史发展中,这部民事诉讼法具有重要的历史地位,因为它是世界上第一部社会主义的民事诉讼法典,既是苏联其他各加盟共和国制定民事诉讼法的依据,同时对匈牙利、波兰、保加利亚等东欧社会主义国家的民事诉讼法也产生了较大影响。东欧国家民事诉讼法典在基本原则、体系结构乃至许多具体规定方面都是以这部民事诉讼法为蓝本而制定的。不仅如此,《苏维埃民事诉讼法典》对新中国成立以后的民事诉讼法的制定、实施以及民事诉讼理论体系的建立,均产生了重要影响。

与以往的民事诉讼法相比,《苏维埃民事诉讼法典》在内容上有以下几方面的特点:

(1)强调社会主义民主原则。这部法典规定当事人享有平等的诉讼权利和地位,并认为这是社会主义民主原则在民事诉讼中的体现。法典强调诉讼的目的在于维护社会公共利益,以实现、保护这种利益为诉讼和审判的最终目的,法典还规定吸收人民代表参加审判活动,以体现审判的民主化和人民当家做主的地位。

(2)强调国家干预原则。这部民事诉讼法典根据列宁的重要思想,不承认民事法律关系为私法,也不承认公法与私法的划分。因此,这部法典强调国家对民事法律关系的干预。例如,法典规定检察长可以代表国家和社会利益提起民事诉讼,法院在诉讼过程中,有权对当事人的诉讼行为进行积极干预,对于当事人不当或违法的诉讼行为,可以予以制止和纠正。

(3)实行社会干预原则。这部法典除强调国家干预之外,还赋予工会、户籍登记机关等社会和群众组织为保护其成员和其他有关人员的合法利益,直接向法院提起诉讼的权利,通过这些社会组织的积极干预,体现了社会主义国家对人民利益的切实保护。

二、中国民事诉讼法的历史发展

(一)旧中国的民事诉讼法

从现在的文献看,中国在西周时期,民事诉讼与刑事诉讼已开始有所分别。据《周礼·秋官·大司寇》的记载,“讼”和“狱”是两个不同的概念。该书在注释上写道:“讼谓以财货相告者,狱谓相告以罪者。”用现今的语义表述,讼就是因财产关系打官司的,可解释为民事诉讼。因控告某人犯了罪打官司的,叫做狱,即刑事诉讼。不仅如此,而且民事案件和刑事案件也由周王朝专设不同的官吏办理。如刑事案件由“司寇”审理;民事案件则根据货物交易、土地疆界、婚姻纠纷案件的不同类型,分别由“市师”“贾官”“夏官”和“地官”审理。同时在这一时期,进行民事诉讼和刑事诉讼都要交费,它类似于罗马时代的誓金法律诉讼,即原告和被告到行政长官处各自宣誓,拿出相等的钱作为誓金,然后再由行政长官指定审判官进行审判。之后,由于奴隶的反抗和奴隶主统治的加强,不论什么性质的案件,均按刑事案件对待,采用刑事诉讼的手段,刑民诉讼仍然混同不分,没有独立的民事诉讼法。

中国封建社会的前期和中期,没有独立的民事诉讼法典,即使是集封建法律之大全的《唐律》,也主要是刑法的规定,关于民事诉讼的规定只是散见于该法典的少量条文之中,未能形成独立的、完整的民事诉讼法。这种状况一直持续到清末。直到1910年,清朝的统治者才仿照西方国家拟定出了一部民事诉讼法,即《大清民事诉讼律》(草案),这是我国历史上第一部独立的民事诉讼法典。它打破了中国两千多年来封建法制的旧规章,确立了民事诉讼法作为一个独立的法的地位,因而在我国民事诉讼法的发展史上有一定意义。该法未及颁行,清政府即于1911年覆亡。不过这部立法对后来的北洋军阀政府以及国民党政府民事诉讼的立法影响还是不容低估的。

1921年,当时的北京政府、广州军政府分别公布了《民事诉讼条例》《民事诉讼律》。自此以后,两种民事诉讼法并行。国民党政府统一全国后,在1935年2月1日公布了《民事诉讼法》,该法共9编12章640条。第一编总则,有法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序四章;第二编第一审程序,有通常诉讼程序、调解程序、简易诉讼程序三章;第三编上诉审程序,有第二审程序、第三审程序两章;第四编控告程序;第五编再审程序;第六编督促程序;第七编保全程序;第八编公示催告程序;第九编人事诉讼程序,有婚姻事件程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡事件程序四章。这部立法基本上继承了《大清民事诉讼律》以来的旧法统,且保留了一些封建色彩很浓的内容。随着人民革命的胜利,这部法典于1949年2月在祖国大陆被明令废除,但仍在我国台湾地区适用。

(二)新民主主义革命时期的民事诉讼法

新民主主义革命时期,由于历史条件的限制,我党领导的革命政权虽然还不可能制定出系统的民事诉讼法典,但各革命根据地、解放区的人民政府在这个时期也制定了一些专门的民事诉讼法规。如1943年颁布的《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》和《晋冀鲁豫边区民事上诉须知》。此外在其所制定的其他法规中还有不少民事诉讼程序方面的规范。如1932年颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》、1934年颁布的《中华苏维埃共和国司法程序》和1943年颁布的《陕甘宁边区军民事诉讼暂行条例》等。这一时期的民事诉讼制度的主要特点是:

(1)简化诉讼程序,实行就地审判和巡回审判制度。司法机关审判案件,一切从方便群众出发,诉讼程序简便易行,不论一审还是二审都允许当事人口诉,或找其他人代写诉状。提倡马锡五审判方式,充分相信群众,深入群众,就地审判、巡回办案,反对坐堂问案。

(2)实行公开审判制度。司法机关审理案件,除法律规定不得公开审理的案件外,一律实行公开审理。公开审理不仅允许群众旁听,而且还可以准许旁听的人发言。重大案件事先公告。并将典型案件的判决书印发各村,进行广泛性的法制宣传。

(3)实行陪审制度。各革命根据地审判案件,都实行了人民陪审员制度,并对陪审员的条件、权利和义务、回避等作了具体规定。陪审是人民群众参加国家管理、监督审判工作的好形式,也有利于司法机关查明事实、正确解决民事纠纷。

(4)普遍开展调解工作。调解是解决民事纠纷的重要手段。各革命根据地调解有三种形式:一是民间调解,即由双方当事人各自邀请邻里、朋友或单位调解;二是政府调解,通过村(区)政府调解委员会调解;三是司法机关调解,在充分说理和当事人同意的前提下达成协议,写成和解文书,由双方当事人存查并自动履行。

(5)实行两审终审制。《中华苏维埃共和国司法程序》规定:“苏维埃法庭为两级审判,即限于初审、终审两级。”如果区一级为初审机关,县则为终审机关;县为初审机关,省为终审机关;省为初审机关,最高法院则为终审机关。在陕甘宁边区,司法处进行初审,边区最高法院或其分庭是终审裁判。个别解放区也有实行三审制的,如晋冀鲁豫边区,以县司法处为第一审,高等法院分庭为第二审,边区高等法院为第三审。

(三)新中国民事诉讼法的立法

新中国成立后,国家开始着手民事诉讼法的制定。1950年12月政务院法制委员会起草了《中华人民共和国诉讼程序试行通则》(草案);1951年9月中央人民政府通过并颁行了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》;1954年9月第一届全国人民代表大会颁行了《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国人民检察院组织法》;1956年10月最高人民法院印发了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》,并于1957年将这个总结条文化,制定了《民事案件审判程序》。1979年2月,最高人民法院召开第二次全国民事审判工作会议,制定了《人民法院审判民事案件程序制度的规定》(试行),为制定民事诉讼法典奠定了基础。

1979年9月,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会正式成立了民事诉讼法起草小组,开始了我国民事诉讼法典的起草工作。经过两年多的时间,起草了民事诉讼法草案,1982年3月8日经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,正式颁布了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法》(试行)),并于1982年10月1日起施行,这是新中国成立以后第一部民事诉讼法典,共有5编23章205条。

这部民事诉讼法典经过九年多的试行,全国各地各级人民法院根据审判实践情况,提出了不少具体问题。同时,随着改革开放和社会主义市场经济的建立和发展,出现了许多新情况和新问题,经济纠纷案件大幅度上升。因此,对民事诉讼法进行修改、补充和完善,已成为一项紧迫的任务。全国人大常委会法制工作委员会自1986年起,开始着手《民事诉讼法》(试行)的修改工作,经历了五年多的时间,于1991年4月9日经第七届全国人民代表大会第四次会议通过,公布实施了《中华人民共和国民事诉讼法》,共4编29章270条。这部民事诉讼法典的颁布实施,在我国法制建设史上和社会主义经济建设中有着极为重要的意义和作用,有利于保障改革开放,发展社会主义市场经济,更好地审理民事、经济案件,保护当事人的合法权益。

在我国《民事诉讼法》修改、完善的同时,与之相关的一些民事实体法和民事程序法也在不断地制定和颁布。如《物权法》《侵权责任法》《仲裁法》《海事诉讼特别程序法》《人民调解法》等。随着这些法律的颁布实施以及市场经济发展的进一步深入,民事审判方式改革乃至司法制度改革的深化,司法实践中涌现出了更多的新情况、新问题,2007年10月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定,对民事诉讼法作了第一次修订;2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定,对之进行了第二次修订。对民事诉讼法作出的修改和补充,进一步促进和推动了我国民事诉讼法的发展和完善。

第三节 我国民事诉讼法的效力

民事诉讼法的效力,是指民事诉讼法对什么人、对什么事、在什么空间范围和时间范围内有效。民事诉讼法的效力,也称民事诉讼法的适用范围。

一、对人的效力

民事诉讼法对人的效力,是指民事诉讼法对哪些人适用,也即哪些人进行民事诉讼应当遵守我国的民事诉讼法。根据我国《民事诉讼法》第4条关于“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法”的规定,我国民事诉讼法适用于下列人员和组织:(1)中国公民、法人和其他组织;(2)居住在我国领域内的外国人、无国籍人以及在我国登记的外国企业和组织;(3)申请在我国人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国的企业和组织。

我国《民事诉讼法》第261条规定:“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”目前,根据《中华人民共和国外交特权与豁免条例》及有关国际条约的规定,上述人员和组织因享有司法豁免权,不受我国的司法管辖,因此不适用我国的民事诉讼法。

二、对事的效力

民事诉讼法对事的效力,是指人民法院解决哪些争议应当适用民事诉讼法的规定。民事诉讼法对事的效力,从人民法院行使审判权的角度讲,也就是人民法院主管民事案件的范围,或者称为民事诉讼的受案范围。它要解决的是人民法院与其他国家机关、社会组织之间处理民事纠纷的职权划分。我国《民事诉讼法》第3条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”也就是说,人民法院主管的民事案件必须同时具备两个条件:一是发生争议的双方为平等的主体,二是争议的性质仅限于财产关系争议和人身关系争议。根据民事诉讼法的上述规定,人民法院适用民事诉讼法审理的案件包括以下几类:(1)由民法、婚姻法、继承法等调整的民事法律关系所发生的民事案件,如财产权益纠纷案件、继承权纠纷案件、婚姻纠纷案件等。(2)由经济法调整的经济法律关系所发生的经济纠纷,依照法律规定应由人民法院按照民事诉讼法审理的案件。(3)由劳动法调整的劳动法律关系所发生的争议,依照法律规定应由人民法院适用民事诉讼法审理的案件。(4)法律规定由人民法院依照民事诉讼法审理的其他案件。这是指民事诉讼法中特别程序所规定的几种非诉讼案件,如选民资格案件、认定财产无主案件等。

三、空间效力

民事诉讼法的空间效力,是指适用民事诉讼法的地域范围。它与民事诉讼法对人的效力是一个问题的两个方面,都以我国《民事诉讼法》第4条规定为依据。也就是说,我国《民事诉讼法》第4条关于“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法”的规定,既是对人的效力的规定,也是对空间效力的规定。这里说的我国领域内,不但包括我国的领土、领海和领空,还包括我国领土延伸的范围。例如,离开我国领空的我国航空器和离开我国领海的我国船舶上发生的民事纠纷涉讼时,我国人民法院对此享有管辖权。

需要明确的是,根据我国《民事诉讼法》第16条的规定,民族自治地方的人民代表大会为贯彻实施民事诉讼法制定的变通或者补充规定,同样是我国民事诉讼法的有机组成部分,贯彻执行这些变通或者补充规定,也同样是贯彻执行民事诉讼法。不能认为我国民事诉讼法的效力在民族自治地方受到了影响。

四、时间效力

民事诉讼法的时间效力,是指民事诉讼法的有效期间,也即民事诉讼法发生效力和终止效力的时间。根据法律适用的一般原则,法律一般自国家立法机关公布施行之日起发生效力,至明令宣布废止之时失去效力。因此,我国现行的《民事诉讼法》自1991年4月9日起生效,2012年8月31日颁布的修改后的民事诉讼法的有关条文,自2013年1月1日起生效,至今后立法机关宣告其废止时失效。

《民事诉讼法》有溯及既往的效力,即新《民事诉讼法》生效前已经受理而尚未审结的案件,已经按照旧法进行的诉讼活动依然有效,但尚未审结的部分,则应按照新《民事诉讼法》规定的程序审理。这是因为,《民事诉讼法》是适应新的情况需要而制定的,它所规定的程序制度更科学、更符合实际情况,更能保证人民法院正确、合法、及时地审理民事案件。但是,这一原理仅适用于狭义的民事诉讼法(即民事诉讼法典),广义的民事诉讼法是否具有溯及既往的效力,则取决于其具体规定。例如,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就不具有溯及既往的效力,该司法解释第83条规定“本规定自2002年4月1日起实施。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定”。

第四节 民事诉讼法与相邻法律部门的关系

一、民事诉讼法与民事实体法的关系

民事诉讼法与民事实体法历来有着极为密切的关系。

首先,民事实体法规范的日常生活关系,一旦发生纠纷提起诉讼,即应适用民事诉讼法规定的民事诉讼程序解决。在民事诉讼中,人民法院必须依据民事实体法对案件的实体问题作出判断,通过民事诉讼,在当事人之间确定民事实体权利义务,从而实现民事实体法,将民事实体法的法律强制力体现出来。

其次,从解决民事纠纷的角度看,民事诉讼法与民事实体法具有同等重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的,民事诉讼是双方当事人对其争议通过诉讼程序请求法院以裁判的方式予以解决的过程,在诉讼过程和法院审判过程中,民事实体法规定的裁判准则与民事诉讼法规定的诉讼程序在民事纠纷的解决过程中共同作用,决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的结果。

再次,民事诉讼法的适用过程具有创制和促进民事实体法发展与完善的功能。民事实体法对社会关系的调整是普遍的、一般性的调整,而通过民事诉讼法解决民事争议的过程是个案调整。前者是相对稳定、静止的,而后者则是动态的,在其运作的过程中既要适用既有的法律解决具体的争议,还会遇到并必须处理民事实体法没有规定的一些新出现的问题,对一些新出现的、实体法没有规定的问题法官通常不得拒绝裁判,而是应当根据实体法规定的基本原则和精神创造性地作出处理,并以此来推动民事实体法的发展和完善。事实上,对于人身权、环境权、日照权等民事权利,都是在实体法尚无明确规定的情况下,通过审判活动形成新的法律权利,并推动实体法完善的。

二、民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系

民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法,都具有程序法和公法的性质,具有解决法律纠纷、保护合法权益、维护法律秩序等共同的目的;这三个程序法又都有各自调整的对象和要解决的具体问题,因此它们有着一些共同点和区别。

(一)民事诉讼法与刑事诉讼法的关系

民事诉讼法与刑事诉讼法的相同之处主要体现在:有着共同的原则,如人民法院依法独立行使审判权原则;有着共同的审判制度,比如公开审判、合议制度等;有着共同的程序和诉讼阶段,比如一审程序、二审程序、审判监督程序等。两者的不同之处主要表现在:

(1)具体的诉讼目的不同。民事诉讼法是解决民事纠纷、保护民事合法权益的,而刑事诉讼法则是惩罚犯罪、保护人权、维护刑事实体法律秩序的。

(2)某些特有的原则不同。如民事诉讼法有处分原则、辩论原则和调解原则等特有原则,而辩护原则是刑事诉讼法所特有的原则。

(3)某些审判程序不同。如刑事诉讼法的第一审程序分为公诉程序和自诉程序,而民事诉讼法无此划分;民事诉讼法有特殊程序,却无死刑复核程序,而刑事诉讼法没有民事诉讼中的特殊程序,却有死刑复核程序。

(4)执行程序不同。民事执行中,法院强制执行的主要对象是民事裁判等法律文书所涉及的有关财产,执行的目的是实现权利人的合法权益,一般不得以被执行人的人身为执行对象。而刑事判决一旦生效,就由法院和其他机关强制执行,并且刑事执行一般是限制或剥夺被执行人的人身自由或者剥夺其生命。

(二)民事诉讼法与行政诉讼法的关系

民事诉讼法和行政诉讼法的关系比较密切。在行政诉讼法颁布实施以前,人民法院审理行政案件适用的程序法是民事诉讼法。因此,二者的共同点较多,比如在基本原则、基本制度、程序的运行等方面。二者的主要区别是:

(1)目的不同。行政诉讼法的目的一方面是保护行政相对人的合法权益,同时还应维护和监督行政机关依法行使职权。民事诉讼的目的则主要是解决民事纠纷。

(2)基本原则不同。在基本原则方面,民事诉讼法的处分原则等不能适用于行政诉讼,行政诉讼中的对行政行为合法性审查原则、当事人诉讼权利平衡原则、被告不得处分法定职权原则等在民事诉讼中不能适用。

(3)在当事人方面,行政诉讼的当事人是恒定的,即原告只能是行政相对人,而被告是行政主体。民事诉讼的主体则无此限制。

(4)在证明责任方面,行政诉讼证明责任主要由被告承担,而民事诉讼的证明责任则在双方当事人之间分担。

(5)在执行程序方面,行政诉讼法规定,除人民法院外,行政机关也可成为执行机构,而民事执行机关仅限于人民法院;行政诉讼强制执行的对象,除了财产权和行为,还包括人身自由(如强制拘留)。

三、民事诉讼法与仲裁法、公证法的关系

(一)民事诉讼法与仲裁法的关系

民事诉讼法和仲裁法都是处理民事纠纷的程序法,但是,仲裁法是调整仲裁活动的程序法,体现了仲裁的本质属性,如民间性与自治性。根据我国民事诉讼法和仲裁法的有关规定,两者的关系主要体现在:

(1)在案件的主管方面,当事人双方达成仲裁协议的,只能由仲裁机构受理,人民法院不得受理,但仲裁协议无效或仲裁法规定不得申请仲裁的案件除外。

(2)在保全方面,在仲裁过程中,当事人申请财产或行为保全的,仲裁委员会应当将该申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院执行;当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将该申请提交证据所在地的人民法院采取保全措施。

(3)在仲裁裁决的审查方面,根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第58条第1款的规定、涉外仲裁裁决根据《民事诉讼法》第274条的规定,当事人可向有关法院申请裁定不予执行仲裁裁定,经人民法院组成合议庭审查核实,符合法律规定情形的,裁定不予执行。

(4)在仲裁裁决的执行方面,一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向被执行人或被执行财产所在地的基层法院或者中级法院申请执行,法院应当依法执行。而仲裁委员会没有强制执行权。

(二)民事诉讼法与公证法的关系

公证是公证机构的一种具有法律效力的证明活动和证明行为。公证是预防纠纷、减少诉讼的有效方式之一。公证法与民事诉讼法的关系,主要体现在以下几个方面:

(1)根据我国《民事诉讼法》第69条的规定,经过法定程序公证证明了的法律行为、法律事实和文书,法院应当作为认定案件事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

(2)诉讼前的证据保全,可以由公证机关根据利害关系人的申请,以公证证明的方式予以保全,在利害关系人起诉后,把公证保全的证据移交法院。

(3)根据我国《民事诉讼法》第238条第1款的规定,公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可直接申请法院强制执行。

思考题

1.我国民事诉讼法的构成如何?

2.简述我国民事诉讼法的效力。

3.如何理解民事诉讼法与民事实体法的关系?

参考文献

1.江伟主编:《民事诉讼法学》(第三版),北京大学出版社2015年版。

2.沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版。