六、“裁决二”中的历史性权利问题

在重要问题上，“裁决二”与《疆界》持相同立场，因此二者具有相同的缺陷。但在其他问题上，裁决已超出了《疆界》的范围。本章将简要考察其中两个方面：（1）第298条和仲裁庭管辖权的关系；（2）历史性权利和《公约》权利的平行性。在此之前，还需对菲律宾诉求的实体方面进行简要陈述。

2015年11月24日，莱克勒讨论了中国在历史性权利方面的主张，其前提有二：历史性权利的主张与主权权利和管辖权相关，而与主权无关；历史性权利主要是对声称该权利存在区域（即“九段线”内的区域）内的生物及非生物资源享有的专属权利⁽⁵³⁾。他接着说道，中国实践在历史性所有权和历史性权利上存在差别，针对后者的主张并未被《公约》第298条条款排除⁽⁵⁴⁾。以第298条的措辞，历史性权利是否包含历史性所有权的问题，由第288条第四款决定，因此仲裁庭具有明确的管辖权来回答上述问题⁽⁵⁵⁾。

随后，奥克斯曼讨论了两个问题：在《公约》出现前，国际法是否接受对广阔海域提出的历史性权利主张，以及该权利主张是否与《公约》相兼容⁽⁵⁶⁾。他主张国际法只承认对邻接海岸的水域所主张的历史性权利，如果《公约》允许上述主张，就应该包含明确的条款⁽⁵⁷⁾。他还主张南沙群岛并不符合《公约》所建立的群岛国制度⁽⁵⁸⁾。他声称中国历史性权利的主张仅仅在所有南海周边国家都已成为《公约》成员国后才出现⁽⁵⁹⁾。如果允许此类历史性权利与《公约》平行存在，将意味着《公约》的终结⁽⁶⁰⁾。

“裁决二”的相应部分认定，“根据中国的行为，仲裁庭认为中国所主张的是对‘九段线’内生物和非生物资源的权利，但（除由岛屿所形成的领海外）中国并不认为‘九段线’内的水域构成领海或内水的一部分。⁽⁶¹⁾”

接着，仲裁庭通过考察“历史性所有权”一词在海洋法的演进背景，对《公约》第298条第一款第（a）项的措辞进行解释⁽⁶²⁾，并得出结论：“历史性权利可以包括主权，但同样可以包括更为有限的权利，如捕鱼权或通过权等低于主权主张的权利”⁽⁶³⁾。相比而言，“历史性所有权”的用语限定适用于对陆地或海域的历史性主权⁽⁶⁴⁾。

值得注意的是，从上面介绍可以得知，“裁决二”并没有将“历史性所有权”适用于陆地的情形排除在外。众所周知，中国的主权主张不仅及于南海中的岛屿，还包括其附近海域。将这一主张分为针对岛屿和针对附近海域这样看似无关的两个部分，是不能反映中方立场的。既然中方立场包括对岛屿的主权主张，那么已经可以满足第298条第一款第（a）项下“历史性所有权”的要求，从而引发中国2006年排除性声明的适用，使得仲裁庭失去对本案的管辖权。进一步可以争论说，尽管《公约》承认由岛屿形成的领海，但这并不意味着其禁止缔约国在领海疆界内同时主张岛屿附近的历史性水域⁽⁶⁵⁾。以《公约》或历史性所有权作为权利主张的基础来确定距离基线12海里的领海，是否存在任何差别？如果此种历史性所有权涉及海洋争端，并非没有可能依据第298（1）（a）（i）条所提交的声明触发该条款的排除作用。唯一可以用来反对这一可能性的理由被“裁决二”采纳，即据其行为，中国并未对南海“海域”主张历史性所有权⁽⁶⁶⁾；这个判断本身是一个由证据决定的事实问题，然而，“裁决二”中所展示的证据缺乏一致性，所以无法确立上述判断。但这一点不在此展开。

更严重的问题在于，裁决认定历史性权利已被《公约》吸收，仲裁庭对“九段线”建立的管辖权也可部分归因于此认定。该问题始于“裁决一”，并持续影响着仲裁员的看法，在说明菲律宾所提起的是一项“关于《公约》框架下历史性权利的争端”后，仲裁庭当时就认定争端因此与《公约》的解释和适用相关⁽⁶⁷⁾，第298条第一款第（a）项的例外则被留待本案实体阶段再去解决⁽⁶⁸⁾。当“裁决一”作出这项裁定时，上述的严重问题就已经存在了，即历史性权利这一习惯法上的概念是否确实与《公约》的解释或适用相关。

“历史性权利”一词显然没有被纳入《公约》文本中，且仲裁庭在“裁决二”中声称该类权利与《公约》不相一致⁽⁶⁹⁾。但首先“与《公约》不一致”这一命题很难与“违反习惯国际法”这一命题相等同，因为这里缺乏“《公约》等于习惯国际法”的前提。其次，正如《公约》第293条明确表明，法庭或法院应适用“其他与本公约不相抵触的国际法规则”，那么，如果其他规则与《公约》相抵触，法庭或法院则被《公约》禁止适用此类规则。这意味着，本案仲裁庭在第293条下无权适用习惯法中有关历史性权利的规则；进一步说，习惯法中的相关规则是否非法的问题可能已经超出了对《公约》的解释或适用的要求，因此成为相关法庭或法院管辖权外的事项。

因此，历史性权利与《公约》不相一致时，仲裁庭是无法在《公约》之下判断其合法或是非法的。单凭这一理由，“裁决一”本应拒绝对菲律宾的第一项及第二项诉求行使管辖权，“裁决二”也因此不应涉及“九段线”的合法性问题。

仲裁庭在“裁决二”中提出历史性权利已被《公约》替代，该意见必须建立在历史性权利的内容得到明确定义的前提上⁽⁷⁰⁾。当该类权利的内容不明确时，仲裁庭必须适用习惯国际法来确定，但如上所述，这就成为第293条的问题。换句话说，如果该权利与《公约》相冲突，即使其会对《公约》的适用造成影响，法庭或法院也将不具有解释或适用它的能力。在此情形下，历史性权利的问题不可裁决。

即使为了论证的目的来假定中国历史性权利的内容得到明确界定并广为知晓，由于“九段线”所覆盖的区域在相当大的范围内与中国的专属经济区重叠，历史性权利的范围只能在两国专属经济区划界后得以确定；这反过来又取决于对南沙群岛是否构成单一单元的判断。尽管“九段线”所覆盖的区域并不必然与中国在南沙群岛的专属经济区完全重合，但中菲各自区域管辖权的划分是无法避免的问题，而后者会再次引发中国在2006年根据第298条所作声明的排除性作用。

考虑到这一点，令人颇为惊讶的是，“裁决二”依靠《公约》第311条来解决国际法两套体系间的此类冲突⁽⁷¹⁾。裁决称：

“《公约》第311条规定了《公约》和其他国际协定的关系。仲裁庭认为，该条款同等适用于《公约》和其他非协定形式国际法规范间的相互关系，例如历史性权利。”⁽⁷²⁾

此处并未提供扩张适用第311条所包含规则的理由。然而，若非对该条款进行扩张适用，仲裁庭就无法得到以下对中国不利的结论：

“《公约》并不包含任何保全或保护与其不相一致的历史性权利的明确条款。反之，《公约》取代了与其不相一致的先前权利和协定。《公约》全面地规定了专属经济区和大陆架的性质及其他国家在该区域内的权利。中国历史性权利的主张与这些条款不相一致。⁽⁷³⁾”

上述意见的错误在于它以《公约》无所不包作为前提。然而，如上表明，该前提本身并不能为《公约》通过后的实践所支持，进一步说，考虑到《公约》前言为习惯法的独立作用留下的空间，该前提完全无法令人信服。此处应该得出的结论是：《公约》只是一个条约，但并非约束所有国家在海洋上行为的宪法——特别是对于那些不愿接受其中所规定的任何义务的非缔约国。《公约》本身承认习惯法的地位，无论《公约》是否得到普遍遵守，习惯法的地位都会继续存在。即使《公约》和习惯法相互反映了彼此的内容，《公约》也不能替代习惯法的这一部分。那么，《公约》如何能吸收其根本没有规定的那部分法律？

另外，《公约》取代历史性权利（以习惯法为基础的）这一观点正好与1986年“尼加拉瓜案”判决所确立的原则背道而驰，该原则规定：即使习惯法在条约中有所体现，习惯法仍然独立存在⁽⁷⁴⁾。

再者，如上所述，对第311条进行扩张解释来解决《公约》和习惯法之间冲突的做法缺乏根据与合理性。它与被仲裁庭奉为标准的《维也纳条约法公约》第30条和第31条所规定的解释规则直接相悖⁽⁷⁵⁾。尽管仲裁庭将文本解释和上下文作为解释《公约》条款的唯一分析途径，不可思议的是仲裁庭为何没有对《公约》嗣后的国家实践进行分析以寻求帮助。如果此种解释经不起推敲，那么由此产生的论证过程也将不再成立——仲裁庭正是通过该论证方式，以中国的历史性权利与《公约》不一致时《公约》优先为由，最终否认了中国的历史性权利。

第311条可能适用的唯一情形是，中国和菲律宾在裁决所涉事项上开展了有意义的谈判，随后因此签订最终解决其间争端的条约。此类条约可以由第311条第三款来规范：

“本公约两个或两个以上缔约国可订立仅在各该国相互关系上适用的、修改或暂停适用本公约的规定的协定，但须这种协定不涉及本公约中某项规定，如对该规定予以减损就与公约的目的及宗旨的有效执行不相符合，而且这种协定不应影响本公约所载各项基本原则的适用，同时这种协定的规定不影响其他缔约国根据本公约享有其权利和履行其义务。”

两国对该条款的适用无须遵从裁决，因为受此类协定约束的海域很可能仅受到两国控制，按照国际法的要求保证必要的航行自由即可。

虽有如上分析，应当注意的是，若“九段线”和中国的专属经济区和大陆架均重叠并具有相同边界，“裁决二”并没有否定“九段线”的有效性⁽⁷⁶⁾。它总结道：

“在中菲之间，对于中国在南海‘九段线’特定部分所包围的海域内主张的历史性权利或其他主权性权利或管辖权，其超过《公约》下中国海洋权利的地理和实体疆界的部分与《公约》相悖且不具有法律效力；……”⁽⁷⁷⁾

只有当中国的历史性权利侵犯菲律宾的专属经济区和大陆架时，才可被视作与《公约》不相一致⁽⁷⁸⁾。的确，如果是在公海上主张该权利，菲律宾将难以在与中国的争端中确立起诉资格，除非中国在行使权利时排除了菲律宾的权利。然而，重要的是要查明历史性权利在南海的范围，而中国的主张在某些位置与邻国的权利主张重叠，因此，要回答这个问题，就不得不考虑海洋划界的必要性。所以，仲裁庭所接受的“中国的历史性权利与《公约》不相一致”的这一假设性论点，无法解决两国间的真正争端。

此外，因“九段线”超越《公约》允许的权利限度，而将其贴上“不具法律效力”的标签，此种推论并没有根据。关键点在于，如果它与中国在《公约》下的权利相重叠，仲裁庭是否就不会质疑“九段线”的合法性。如果回答是肯定的话，“九段线”在很大程度上不受“裁决二”的影响。“九段线”在其疆界之外是否能具有法律效力的问题，只有在两国的专属经济区或各自的管辖区域划定后才可处理，以便于查明中国的历史性权利重合菲律宾专属经济区的位置和程度，但这样的话，就回到了第298条声明排除管辖权的问题上。