中国未成年人犯罪之独立性
范泽龙[1]
摘要 中国尚未有严格意义上的少年刑法，未成年人犯罪与成年人犯罪适用一样的犯罪构成，然而未成年人与成年人有本质上的不同，未成年人犯罪的类型及动机认知也具有独特性；此外，刑法对未成年人犯罪作了一些特殊规定；司法层面，中国少年司法逐步脱离成年司法；中国少年刑罚也相对独立，这些都反制中国应该建立起独立的少年刑法，未成年人犯罪应该具有独立的犯罪构成。现借鉴美国、英国、意大利等具有代表性国家的未成年人犯罪的构成，结合我国目前未成年人犯罪的构成，提出构建独立的少年刑法，并在独立的少年刑法的背景下，提出未成年人犯罪之独立性构成理论。
关键词 内涵 未成年人犯罪独立性之依据 国外未成年犯罪 独立的未成年人犯罪构成
前言
姚建龙教授认为：总体而言，近二十年来我国少年法制的进展主要表现于少年司法组织建设与程序建设之上，实践中对少年犯罪的处置仍以刑罚为重心，对不良行为的少年的处置则以行政处罚为重心，严格意义上说迄今为止我国尚无所谓现代意义上的少年刑法。20世纪初叶以后各国纷纷针对少年犯罪颁布单行刑法，将少年犯罪与成人犯罪分开，对少年犯罪之处遇，更进一步以教育、矫治处分为原则，科刑为例外。[2]美国学者文森特·帕里罗指出，未成年人犯罪这一特别概念即意味着一个“孩子”所犯的罪行不能等同于一个成年人的犯罪行为，也不应该受到相同的惩罚。[3]纵观我国对于未成年人犯罪治理取得了不小成绩，但形势仍然严峻。未成年人本身具有特殊性及其犯罪类型和动机认知的独特性蕴涵其不应该适用成人刑法。此外，中国少年司法已迎向国际化，且开创出自己的特色。未成年人刑罚制度也得到相应的研究和发展。少年司法及未成年人刑罚逐渐呈独立化趋势。这些都反制于建立独立的少年刑法，要建立单独的少年刑法体系，研究未成年人犯罪的构成是必不可少的，在确立少年刑法本体理论以及解决少年犯罪的概念后，为未成年人犯罪的构成打下基础。另通过比较中外刑法对未成年犯罪的规定，在此基础上提出构建中国独立的少年刑法，构建独立的未成年人犯罪之构造理论。
一、未成年犯罪之独立性内涵
（一）中国独立的少年刑法
未成年犯罪之独立性的精髓与核心是构建独立的少年刑法。少年刑法是规定少年犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总称。然而我国没有制定专门的少年刑法典，在刑法典中也没有专辟章节为少年刑法条款，而只有一个属于专门的少年刑法条文。正如法律大师赫伯特·哈特所言：“人类是生理和情感的有机体，居住在特定的环境中，假如他们想生存下来，他们必须在社会群体中共同合作。但是，这些受到具体环境制约的存在物作为个体或群体生存下来必须依赖于大家至少共同遵守共同制定的规则。更进一步来说，在大多数社会，成功保证这些规则的遵守依赖于施加制裁等方式，以实现现有组织的规则得到遵守，那些准备自愿合作的人就不会成为试图利用这种善意的人的牺牲品。”[4]同理，刑法是公众意志的体现，刑法应该得到公众的遵守，如果触犯刑法则应承担相应后果。然而公众的意志并未包括未成年人这一独特群体的意志，立法者立法并未考虑到未成年人这一独特群体，因为他们秉着法律具有普遍性，不能仅仅因为年龄就另起篇章。虽然刑法对未成年人是善意，一定程度上能保护好未成年人权益。然而即使未成年人意志认识水平受限，在与他们权益相关的立法方面他们还是有发言权的，立法者应该认识到并尊重他们的意志。所以要求他们遵循成人意志达成的协议有些强人所难。亚里斯多德说过：“法律可以被定义为不受任何情感因素影响的理性。”[5]少年刑法应该是以未成年人的视角加上成年人理性的结果。
（二）独立的未成年人犯罪构成
未成年人犯罪之独立性的内涵当然蕴含独立的未成年人犯罪构成，其属于少年刑法的重要组成部分，之所以单独提出来是因为对于判断未成年人是否构成犯罪具有指南作用；另外，为进一步显示其与成年人犯罪构成的差异。何为犯罪构成？学界众说纷纭，有法律说、罪状说、概念说、理论说、事实说等，[6]无论何种观点，犯罪构成无非是指成立某种刑法上犯罪所必须具备的若干要件的有机统一体。至于犯罪构成的要件的种类与范围，同样存在诸多观点，[7]通说为四要件说。姚建龙教授认为，少年犯罪的犯罪构成是指刑事法律规定的，决定少年所实施的某一行为的社会危害性，并为成立少年犯罪所必须具备的各种要件的有机统一。姚教授同时指出少年犯罪具有四个基本特征：主体特殊性、严重社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性。[8]具体如何构建未成年犯罪在下文有具体阐述。
二、未成年人犯罪之独立性的必要性
未成年人，人类的希望与梦想之星。因为世界具备知识、资源、法律规范给以每个孩子最好的人生起点，给以他们成长的良好环境和机会。我们有责任在法律制度上给以未成年人特别的关爱，有责任为未成年人提供美好的人生起点。未成年人具有特殊性，本身不成熟，不理性等，另未成年人犯罪类型及动机认知等也很独特。我们不能适用成人刑法苛责未成年人，那显然是不公正的。对于如此特殊之人，我们应秉着宽容及关爱之心，未成年人犯罪是一种错而非罪。随着社会转型发展，未成年犯罪面临严峻形势，我们运用许多手段致力于解决未成年人犯罪问题，比如少年司法，少年刑罚等方面来处理此问题。然而形势依然严峻，虽然未成年人犯罪阀门遏制了一些犯罪，然而因为尚无独立的少年刑法，遏制未成年人犯罪只是小的阀门，本质关键点在于少年刑法这一大的阀门仍未建立。现从未成年人特殊性及其犯罪独特性来论证未成年人犯罪独立性之必要性。
（一）未成年人特殊性
未成年人不同于成年人，他们在生理、心理上具有自身突出的特点：生理方面，未成年人身体的各种器官发育尚不完备，显得非常柔弱；青春期的未成年人身体发育速度加快，并渐趋成熟，特别是性成熟所产生的性差别明确化及性本能出现，身体各器官及功能急剧变化，此时，他们对物质、精神上的渴求极为强烈。这种生理变化使他们在适应社会方面常遇到困惑与不安，若不能及时地加以保护与引导，很容易导致人格、心灵的扭曲。心理方面，童年期的未成年人对成年人的依恋感、依赖性较强，角色意识、自我中心意识较强；青春期的未成年人心理上渐趋成熟，独立意识产生，对成年人的依赖性减弱，情感色彩强烈，易冲动，此时的心理矛盾性明显，心理处于较复杂的状态。因此，从某种意义上说，未成年人的身心发育正处于一个由不成熟向成熟的过渡时期，他们的人生观、价值观、世界观等思想体系也正处在形成之中。这个时期非常需要家庭、学校、社会等方面给予特别的关心、爱护、引导与帮助。由于未成年人特殊的心理生理等原因，生命历程理论告诉我们处在该阶段的未成年人特别容易越轨。他们本身觉得自己的越轨行为并没有什么大的错，更非罪。这就比如人在结婚年龄自然而然要考虑结婚一样，我们处在青春期，一些越轨行为也是自然而然的，如果对这些越轨行为也像成年人一样施加惩罚，那么显然是不公正的，成年人心身健全且理性，他们如果实施未成年人类似的越轨行为那就需要另当别论了。其实，未成年人的一些越轨行为是伴随着他们成长而来的，我们不能过度苛责非难，如果那样的话，未成年人都规规矩矩，那么社会就会缺少活力，未成年人会没有生气，没有创新，这样没经过大风大浪，没有犯过小错，没有经历过波折的小孩是不会成长好的。我们并不是把未成年人排除在刑法门外，只是秉着儿童利益最大化原则和社会利益应该让渡于未成年人，对未成年人的罪错应秉着宽容和教育引导之心，建立起适合他们自己的未成年人刑法，尽最大可能保护好他们，即使对犯了大罪的未成年人也应退而求次，少加惩罚而更多理解与宽容。
（二）未成年人犯罪的特殊性
对于未成年人这一特殊群体，他们犯罪有着独特之处，现以武汉市和八城市青少年犯罪实证调查情况的犯罪类型及犯罪动机及犯罪认知来说明。
1.犯罪类型
了解其犯罪类型是为了了解这些犯罪青少年是因为犯什么罪而走进监狱的，以及他们的犯罪属于什么性质。在关于青少年犯罪的实证研究——基于武汉市青少年犯罪状况的调查问卷中，调查显示，这些被调查者中犯抢劫罪和盗窃罪占的比例最多，分别占到了74%和16.7%。[9]另外如表1基于八城市青少年犯罪类型调查结果可见，他们的犯罪大部分与经济有关。虽然这不能全面反映未成年人犯罪情况，但是能反应出未成年人犯罪大致情况，他们犯罪要么为钱财，要么出于义气实施暴力。这些如上文所言未成年人尚在转型时期，经济尚未独立然而又需要金钱，未成年人争强好胜，较为感性很容易为一些小事就大动干戈，为朋友义气两肋插刀。其实司法解释已作出相关规定，比如对于盗窃，成年人达一定标准构成了盗窃罪，然而对于未成年人不一定构成；比如抢劫，未成年人构成抢劫罪也有严格限定和标准。许多成年人犯罪的情况类型，未成年人大多涉及不到，所以，没有必要与成年人一样适用一样的刑法。
表1 流动青少年的犯罪类型[10]
2.犯罪动机及犯罪认知
从调查结果来看，认为自己的犯罪动机是“一时冲动”和“物质欲望”占的比例最大。在“一时冲动”选项中，选“非常符合”的占26.9%，选“符合”的占23.1%。在“物质欲望”中，14.4%的人选了“非常符合”，19.0%的人选了“符合”。由此可见，这些犯罪青少年的犯罪动机的功利性很强，大多是因为一时冲动或受到物质诱惑才会犯罪，并不是主动去犯罪，他们甚至连自己的行为是否属于犯罪都分不清楚。在调查中，询问他们是否知道自己当时的行为属于犯罪，36.1%的人选了“不清楚”，21.3%的人选了“不知道”，绝大部分人对于犯罪行为的认知还是盲目的，这可能与他们文化程度低，对法律知识不了解有关，也折射出我们对青少年法律知识教育的欠缺。如表2所示。青少年为释放紧张状态的需要而实施的犯罪行为，犯罪动机有显示自己好奇冲动寻求刺激和他人鼓励等，其中物质欲望与在此推动下一时冲动实施犯罪比重很大，如表3。另外好奇、寻求刺激的动机比重也较大，这也一定程度上反映出流动青少年法律认知能力很差，身心还处于成长阶段。
表2 青少年犯罪的自我解释统计[11]
表3 犯罪动机
这些很大程度上反映出未成年人犯罪的动机并不似成年人那样明确。未成年人的认知水平有限，不知道自己行为的严重性，也来不及思索自己行为的后果。所以说未成年人犯罪应该从成年人刑法独立出来，对于一些行为适用独立的少年刑法，不以犯罪论处。
三、未成年人犯罪之独立性之现实依据
（一）少年刑法
姚建龙教授提出中国少年刑法的概念，他认为少年刑法有狭义及广义之分。狭义的少年刑法仅仅是指规定少年犯罪与刑罚的法律规范的总称，而广义的少年刑法则是指关于不良行为、少年犯罪以及保护处分与少年刑罚的法律规范的总称。广义的少年刑法产生于19世纪末期以后，以革除报应主义旧观念为特色，超越刑罚和保安处分，奉保护主义为基本理念。[12]正如李海东教授所言：“从严格意义上说，西方许多国家的青少年犯罪不完全属于刑法，因为对于青少年犯罪，法律在很大程度上并不采取刑罚处罚的方法。”[13]但理论上，多数学者仍把它归入刑事法的范畴之内，与普通刑法以犯罪和刑罚为基本范畴不同，少年刑法的基本要素为少年犯罪、不良行为、保护处分和少年刑罚。1899年美国伊利偌斯州库克郡制定了世界第一个少年法—《少年法院法》，该法调整对无人抚养的，被遗弃的和犯法的少年儿童的治理和控制事宜。随后各国纷纷在普通刑法之外制定独立的少年法，建立独立的少年法院，组建独立的少年司法队伍，建立独立的少年司法制度。直至今天，世界绝大多数国家和地区都建立了相对独立的少年司法制度，并形成了以联合国少年司法准则为代表的国际少年司法准则。具体分为三阶段：其一，18世纪后，各国的立法不再将少年犯罪人与成年犯罪人同罚。在刑法上一方面减轻其道义上的刑事责任，处较轻的刑罚，另一方面规定在必要时可施以感化教育，即由同罚时代进入减轻罪刑为原则，施以感化教育为例外阶段；其二，20世纪初叶以后各国纷纷针对少年犯罪颁布单行刑法，将少年犯罪与成人犯罪分开，对少年犯罪人之处遇，更进一步以教育、矫治处分为原则，科刑为例外；其三，现阶段正如姚建龙教授所言：“以革命性之理论，反传统之措施，少年犯罪不应受刑罚制裁，而应以保护处分处置且处遇之对象包过虞犯少年，而被遗弃及失所教养之少年，尤应由国家居于监督权之地位给以保护。”现代阶段，即“以教育、矫治处分为原则，科刑为例外”阶段，实现少年刑法与成人刑法真正的分离。
我国可以称得上的少年法主要有《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定及一些司法解释，如《关于办理未成年人刑事案件的若干规定》。这些法律及规定称不上少年刑法，我国少年刑法的发展基本停滞不前。可以从以下几方面得到论证：
首先，从立法上看，粗糙而且滞后。我国缺乏独立的少年刑法法典，在刑法法典也无专门的少年刑法章节，仅在17条、44条规定少年刑事责任和不适用死刑原则。其次，属于比照成人从轻、减轻或免除的“小刑法”模式。姚建龙教授认为表面上体现了对少年的优待，但实际上只是一种虚幻。因为施加在少年身上的刑罚痛苦性及不良影响性远比施加在成年人身大。对少年刑罚可能可以摧毁少年一生的发展。再次，从基本理念上看，我国依然奉行报应主义的观念，实质正义、主观主义、儿童最大利益原则、教育刑主义、个别化原则等现代少年刑法的基本观念仍远未确立，更别说具体遵循这些原则。[14]
（二）中国少年司法发展
我国现行的少年司法制度所依据的法律法规主要是《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《民法通则》、《民事诉讼法》这几部法律法规及相关的司法解释中。另外，在《婚姻法》、《劳动法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《义务教育法》、《教育法》等法律中，也有涉及到少年权益的相关内容。对于少年司法制度而言，《中华人民共和国未成年人保护法》是一部少年司法制度的小宪法，是一部宣言性的法律，很难在司法层面上得到完整贯彻实施。[15]中国少年司法的发展主要体现在刑事诉讼法上。新中国成立后，我国未成年人刑事诉讼立法大致经历了“文革”前的探索时期，“文革”后到20世纪末的恢复重建时期及进入21世纪后的快速发展时期三阶段。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》增设未成年人刑事案件诉讼程序专章，这无疑对未成年人权保护具有里程碑的重要意义。经过长期发展，中国已经形成一套与成年人有别，以“教育、感化、挽救”方针为指引，以对未成年人教育矫治和再社会化为目标，侧重对未成年人的权益保护和程序分流，鼓励社会力量参与的未成年人刑事司法体系。
中国少年司法耀眼明珠——未成年人刑事案件诉讼程序。2012年《刑事诉讼法》在第五编“特别程序”中专门增设一章规定“未成年人刑事案件诉讼程序”，并对诸多内容作了修改和调整。主要有明确对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则；人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障其得到法律援助；专门机构或办案人员办理未成年人刑事案件；进行社会调查；严格适用逮捕措施；讯问时法定代理人或其他合适成年人到场；附条件不起诉；犯罪封存等。在刑事诉讼法修正案通过后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部也陆续着手对有关司法解释或部门规定进行修订。2012年10月22日最高人民检察院发布《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，明确指出加强未成年人刑事检察工作的重要意义、总体思路和发展目标，要求“充分认识未成年人生理和心理的特殊性”，着力贯彻“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则和“两扩大、两减少”政策，着力加强未成年人刑事检察工作专业化、制度化建设等。这些规定的终极目的是尽最大可能保护好未成年人的合法权益，实现未成年人利益最大化。
（三）未成年人刑罚
从历史发展来看，我国历史上还没有专门的关于未成年人刑罚的立法，都是在普通法律中规定若干针对未成年人刑罚的条款。一是《刑法》第十七条第三款、第四款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教。”二是未成年人犯罪不适用死刑。三是未成年人构不成累犯。四是对判处三年以下有期徒刑的，应当宣告缓刑。
针对我国目前的未成年人刑罚立法，有学者提出了尖锐的批评，认为我国未成年人刑罚立法粗糙而且滞后，在刑法典中没有专门的针对未成年人的犯罪章节，只是在第17条和第44条的半个条文中规定了未成年人的刑事责任和不适用死刑原则。这完全不能应对未成年人司法实践的需要。无论是刑罚的刑种，还是刑罚的裁量与执行。都与成年人刑罚无异。针对此状亟需建立未成年人独立的刑罚制度。理论上有一些不同的主张，主要有以下几种观点：第一，有的学者主张制定一部综合性的未成年人法典，将未成年人审判法、未成年人刑事诉讼法，甚至有关未成年人权益保障方面的法律集中起来。第二，有的则认为，最有效的办法是在修改刑法典时，单设未成年人犯罪的特殊章节。未成年人犯罪在定罪、量刑、行刑等方面应与成年犯罪相区别。第三，有的学者建议为与《预防未成年人犯罪法》相配套，可以分别制定《未成年人刑事案件诉讼程序法》和《未成年人犯罪处罚法》，使其成为特别法。[16]
四、国外普通刑法下的未成年人犯罪构成概要
（一）犯罪构成比较
未成年人不具备基本的道德善恶标准，无法将自己的行为和刑罚联系起来，从而无法解释出刑罚所包含的谴责意义。刑法规定了犯罪需要一定的主观要素，以此将刑罚的适用对象限制在那些了解自己行为适法意义的人群范围，同时也能体现出刑法引导人们根据规范及时调节自己行为的作用。了解刑法是遵守刑法和理解刑罚的前提，而一定的认知能力又是了解刑法的前提。一定的认知能力和控制力，是刑事责任能力的主要因子。低于一定年龄就不具有相关的认知能力和控制力，即不具有刑事责任能力，其行为就不能归于犯罪行为。意大利的犯罪构成不够严谨，刑法赋予法官很大的权力。在英国犯罪构成论中未成年人成为可宽恕辩护理由，但美国由于大多数不满14周岁的少年犯罪都是在少年法院审理，少年法院采取与成年犯罪审判不一样的方式，其充分地考虑到少年的生理、心理特征，未成年人也没有必要作为可宽恕的不能犯罪，即使是严格责任的犯罪。
（二）国外刑法下未成年人犯罪构成
英国的少年犯罪可定义为：已满10周岁的未成年人在应受谴责的主观条件下实施刑法意义上的危害行为，并因此行为造成有害后果，且不具有辩护理由或具有10周岁以上14周岁以下这一可宽恕的辩护理由，但知道自己行为严重违法的犯罪。解剖其犯罪构成：从犯罪构成正的层面：其一，客观要素，未成年人的有意识的身体动作，是行为人自由意志的体现或结果，即刑法规定的自主性行为；已经达到刑事责任年龄，没有精神障碍或者其他可能导致意识弱化的事由。其二，犯罪主观要素，未成年人对行为导致结果有故意、轻率、疏忽这三种主观类型之一。从犯罪构成反的层面：不具有可宽恕辩护要素，责任充足条件，诸种合法辩护的排除。根据意大利刑法，10周岁以下的未成年人可以年龄为免责的辩护理由；10周岁至14周岁之间的未成年人还要进一步证明其在判断是非方面尚有缺陷才能免责刑。中国未成年人的刑事责任能力划分为绝对无刑事责任能力，即14周岁以下的未成年人；相对的刑事责任能力，14周岁至16周岁的未成年人实施刑法规定的八种犯罪即需承担相应的刑事责任；绝对的刑事责任，即已满16周岁的未成年人实施刑法规定的犯罪行为即应承当刑事责任。比较中可以得出中国对未成年人的刑事责任能力划分较为具体且具有层次感、科学性，且刑事责任年龄稍微大一些。[17]
五、少年刑法下未成年人犯罪构成之构想
（一）未成年人犯罪构成的特殊性
未成年人犯罪构成的特殊性主要有以下几点：第一，未成年人群是一特殊群体，其身心发展特点及人生阅历与成年人有显著区别；第二，不同的法系、不同的刑法理论体系、国家、文化历史传统，未成年人犯罪构成也不尽相同；第三，未成年人犯罪脱胎成人刑法中，其犯罪构成也应不同；第四，实际上，在司法实践中，未成年人犯罪与成年人犯罪的应用确有区别；第五，针对犯罪的特殊群体未成年人，主观方面表现最为复杂。针对这些特殊性，未成年人犯罪应该具有其独立的犯罪构成结构。
（二）独立的未成年人犯罪构成的理论基础
针对中外未成年人犯罪构成的特点之比较分析论证，将未成年人犯罪构成从普通成年人犯罪中分离出来，配合独立的少年刑法体系，应从以下几个方面着手：
1.社会主义法系之普通犯罪构成标准模式是构建基础
社会主义法系之普通犯罪构成的主体、主观要件、客体、客观要件是其理论基础。罪刑法定原则是刑法中的黄金准则。独立的少年刑法不能脱离刑法实质构造，如果脱离刑法精髓，那么就称不上是真正的刑法了。
2.大陆法系的犯罪构成模式——思维参考
大陆法系刑法犯罪构成体系是构成要件符合性、违法性、有责性的三阶段递进理论，这种开放式的逐级排除，动态式的构成体系，是古典犯罪论体系所确立的，贝林格犯罪理论体系主张构成要件的价值中立性，让三者之间能够相对独立成为三个递进阶层，按照M·E·迈耶的规范构成要件要素理论，认为三者关系应紧密加强。构成要件符合性，限定行为符合犯罪的定位；违法性层次，按照宾丁规范理论，使在前一层次符合刑法的构成要件的行为具有“可罚的违法性”；有责性则是排在第三层级的排除要件。经过三层要件的排除，动态的递进的筛选，剩下的行为可以入罪。这对于构建独立的未成年人犯罪构成起到良好的思维参考引导作用。
（三）英美法系的犯罪构成模式——限定与排除的兜底性
英美刑法的犯罪构成虽然不是由成文法规定的，但是寓居在判例中，形成一种规律。行为如果符合法律规定的犯罪客观要素（行为、不作为、因果关系以及严格责任等范畴）、主观要素（包括故意、轻率、疏忽这三种主观类型），那么原则上犯罪就构成，这是犯罪构成的正的层面；但是如果被告人能够提出否定犯罪成立的两类辩护理由（犯罪否定要素），即是正当理由（自我防卫、被害人同意）、可得宽恕（胁迫、麻醉、错误、精神病、强迫、未成年），就可以否定犯罪的成立，这是犯罪构成反的方面。这是一种开放动态的构成，在司法实践中能够排除那些虽符合犯罪构成，但是又为社会民众朴素感情所容忍的行为，具有很强的灵活性，构建独立的未成年人犯罪构成，当然可以借鉴它的限定性与排除性作为保护好未成年人权益及实现未成年人利益最大化的路径。[18]
（四）中国独立的未成年人犯罪构成之构想
我国对未成年人刑事案件的司法解释中关于不认为犯罪或免除犯罪的规定，类似于英美法系犯罪的构成的反层面的否定要素（辩护事由），则成为构建独立未成年人犯罪构成的现实基础。罪刑法定原则要求未成年人犯罪构成的封闭特性，另一方面，社会道德实践要求未成年人犯罪构成具有开放性。所以未成年人犯罪构成理论不仅体现法理性，还要体现强烈的社会实践性。
未成年人犯罪构成应该遵循社会主义法系中犯罪构成四要件，即主体、主观方面、客体、客观要件，组成未成年人犯罪构成正（肯定）的层面；将不认为是犯罪作为合法性辩护事由与免予刑事处罚情况作为可宽恕辩护事由，为未成年人犯罪构成反（否定）的层面。具体构建如下：
1.未成年犯罪构成的正的（肯定）的层面
未成年犯罪脱胎成人刑法，其正（肯定）的层面构成要件自然免不了有其基本框架，可以从两个方面来分析：
（1）主观方面要件
①未成年人犯罪的主体
要求达到法定刑事责任年龄，有刑事责任能力，排除精神病等其他限制责任能力因素，实施了严重或较为严重危害社会行为的14至18周岁之间的少年。特殊罪种如犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，其法定要求主体为14至16周岁的未成年人。
②未成年人犯罪的主观罪过方面
未成年人犯罪应当具备主观罪错，即未成年人犯罪对所实行的危害行为及其危害结果具备的心理罪过，包过故意和过失两方面罪过。年龄在14至16周岁之间的少年犯罪，主观罪过方面为故意，过失当然不能构成犯罪。16至18周岁之间未成年人犯罪的主观罪过方面，故意、过失两种罪过均可。[19]
（2）未成年犯罪客观方面要件
①未成年人犯罪客体，通列为我国刑法所保护的但被未成年人较为严重、严重犯罪行为所侵害的一般的社会关系。16周岁以上未成年人危害行为侵害的客体由于完全责任年龄，故刑法所保护的所有社会关系都可以成为其侵犯的客体。14至16周岁之间的未成年人侵犯的客体仅仅限于特殊的几种社会关系。
②未成年人犯罪客观表现方面即未成年犯罪行为。基于主观罪过造成侵害刑法所保护的社会关系的危害后果，危害行为与危害结果之间具有刑法意义的因果关系。[20]
2.反面层面——排除性要件（否定性因素）
（1）合法性辩护事由——不认为是犯罪情况
2005年12月12日，最高人民法院审判委员会第1373次会议又通过并公布，自2006年1月23日起施行的法释〔2006〕1号《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，直接规定下列5种情况不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁被告人在部分情况也可以不认为是犯罪。不满14周岁由于在刑法总则明文规定为不负刑事责任年龄，故不在该范围之内。具体如下：
第一，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪；第二，已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪；第三，已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：系又聋又哑的人或盲人；在共同盗窃中其次要或辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的；第四，已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪；第五，已满16周岁不满18周岁的盗窃自己家里或近亲属财物，或盗窃其他近亲属财物但其他近亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。[21]
（2）可宽恕辩护事由——免予刑事处罚情况
依据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》直接规定未成年人罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有以下情形的，应当依照刑法第37条的规定免予刑事处罚：系又聋又哑的或者盲人；防卫过当或避险过当；犯罪预备、中止或未遂；共同犯罪中从犯、胁从犯；犯罪后自首或者有立功表现；其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
上述未成年人犯罪构成，既有规范理论，又有经验价值判断，使犯罪构成理论从法律科学主义向法律实践理性回归，体现实践中的动态开放，保持刑法的歉抑性，同时表明国家意志的国家理性并结合法官开放的思维，也体现犯罪构成的体系思路，犯罪构成呈动态递进层次。以上未成年人犯罪之构成摆脱了经验判断与规范判断的难局，将刑法中的客观主义与主观主义结合，并将刑事法官的自由裁量权规范限定在法律范畴，排除法官对未成年人犯罪构成的主观建构性，可以实现形式与实质真正的统一。
六、结语
针对未成年人特殊群体，从少年司法发展状况到应建立起独立的少年刑罚体系，再结合国外未成年人犯罪之构成，提出中国应建立独立的未成年人犯罪之构成理论。这可以说是中国对于未成年人犯罪研究具有里程碑的意义，是历史上一大跨越与进步。然而正如不会所有的人都会喜欢你、都会认可你一样，学者们、理论家、立法者对此也并不一定能异口同声，建立起独立的少年刑法是举步维艰的事。我们要做好最坏的打算，同时要对其满怀信心，始终坚信我们已经跨出了第一步，能行多远在于科学地论证我们的理论及其应有的成效，能够尽最大可能说服反对之声，能一步一步减少改革的阻力。
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6.高铭暄：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。
7.陈明香、金小红：《关于城市青少年犯罪的实证研究——基于武汉市流动青少年犯罪状况的调查》，载《青年探索》2012年第6期。
9.《我国八城市青少年违法犯罪状况调查》，载《青少年犯罪问题》2009年第1期。
10.牛凯：《预防青少年犯罪研究》，2013年第5期。
11.陈光中：《刑事诉讼法（第四版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版。
12.刘金霞：《未成年人法律制度研究》，群众出版社2007年版。
13.宋英辉、甄贞：《未成年犯罪诉讼程序研究》，北京师范大学出版2011年版。
14.朱孝清：《关于未成年人刑事检察工作的几个问题》，载《预防青少年犯罪研究》2012第6期。
15.姚建龙：《论少年刑法》，载《政治与法律》专论，2006年第3期。
16.姚建龙：《长大成人：少年司法制度之构建》，中国人民公安大学出版社2003年版。
17.赵俊：《论少年刑法之从宽原则》，载《法律适用》法学论坛，2009年第9期。
[1] 作者简介：范泽龙（1990—），女，江西抚州人，上海政法学院2012级刑法学研究生。
[2] 姚建龙：《论少年刑法》，载《政治与法律专论》2006年第3期。
[3] 同上。
[4] [英]尼尔·麦考密克：《大师学述》，法律出版社2010年版，第52页。
[5] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。
[6] 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第70～76页。
[7] 高铭暄：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，第85页。
[8] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第138～139页。
[9] 陈明香、金小红：《关于城市青少年犯罪的实证研究——基于武汉市流动青少年犯罪状况的调查》，载《青年探索》2012年第6期，第30页。
[10] 陈卫东：“我国八城市流动青少年违法犯罪状况调查”，载《青少年犯罪问题》2009年第1期。
[11] 陈卫东：“我国八城市流动青少年违法犯罪状况调查”，载《青少年犯罪问题》2009年第1期。
[12] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度之构建》，中国人民公安大学出版社2003年版，第108页。
[13] 李海东：《论少年刑法之构建》，法律出版社2005年版，第90页。
[14] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第189页。
[15] 麻国安、邵时锡：《少年司法制度一体化的立法研究》，载《预防青少年犯罪研究》2013年第5期。
[16] 胡春莉：《未成年人刑罚制度研究》，武汉大学出版社2012年版，第214页。
[17] 赵俊：《未成年犯罪构成之比较研究》，载《少年司法》2010年第1辑，第99页。
[18] 赵俊：《未成年犯罪构成之比较研究》，载《少年司法》2010年第1辑，第102～104页。
[19] 赵俊：《未成年犯罪构成之比较研究》，载《少年司法》2010年第1辑，第1055页。
[20] 刑法意义上的因果关系论，中外存在几种学说：条件说；原因说；相当因果关系说；必然因果关系说；客观归属论等。马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第203～215页。
[21] 刘金霞：《未成年人法律制度研究》，群众出版社2007年版，第287页。