法治思维下检察官职业伦理之完善[13]
陈重喜 齐阳
一、法治思维本体论
（一）法治思维的科学内涵
1.法治思维综述
心理是人脑的机能，是感觉、官能、思维、记忆、情感、个性、能力的总称。思维有三种含义：（1）思考；（2）理性认识或理性认识的过程；（3）意识、精神。心理包含思维，思维是心理的重要组成部分，是认识的理性阶段。如马克思所言，“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”。法治思维是思维的下位概念，是指人的头脑反映客观法治现实的过程中，在法治思想、法治感情的影响下，遵照法律的精神、基本原则和具体规定，考虑、分析、解决法律问题的思维习惯和取向。[14]法治思维是一种规范性、程序性的思维，是讲法律、讲程序、讲证据、讲逻辑的思维方式。法治思维建立在法治理念基础之上，是执法者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。具体来说，执法者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先会从脑海中“搜索”能认识与解决相应问题的法律规范；如果“搜索”不到具体的法律规范，会继而“搜索”相应的法律原则；如果“搜索”不到相应的法律原则，则进而寻求相应的法律精神。即使执法者搜索到具体的法律规范与相应的法律原则，也要运用脑海中既存的法律精神与法治理念对其进行检验，以确保法律规范、法律原则、法律精神及法治理念的一致性，从而确定为处理、解决相应问题的依据。确定的法律依据通过判断、推理形成认识与解决相应问题的结论、决定，就是运用法治思维解决问题的逻辑步骤与过程。
2.法治、法律手段与法治思维
“法治”是相对于“人治”而言的，作为治国理政的方式，其重视法和制度的作用甚于重视用人的作用；重视规则的作用甚于重视道德教化的作用；重视普遍性、原则性甚于重视个别性、特殊性；重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性；重视程序正义甚于重视实体正义。[15]不同于以执政者个人意志、偏好为转移的人治手段，法律手段是执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题，解决各种社会矛盾、争议，促进社会、经济发展的措施、方式、方法，包括立法、执法、司法以及对法律所创制的制度、机制、措施、程序的运用。法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段是建立在对法治内涵、要素明确认识和充分理解的基础之上的。一个不了解法治内涵和要素的执政者，自然谈不上有什么法治思维，也更不可能运用法律手段解决问题。
法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维，必然会主动、自觉运用法律手段治国理政。反之，当其遇到问题时，通常首先会想到人治手段，在必须和只能运用法律手段时，他也可能把法律手段用偏、用歪。法律手段表现法律思维。法治思维虽然属于意识形态，但它必然要外化为法治行为，即通过法律手段治国理政。只能思考问题而无法用法律手段解决问题的执政者，仍不能被认为具有法治思维。法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。善于运用法治思维和法律手段自然会促进相应国家、地区的法治实践。同时，法治实践又会成为相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的助力。良性互动一旦形成，即可视作法治运作和科学发展步入正轨，实现法治社会常态化。
（二）法治思维的社会作用
在解构主义学者看来，法治是一种实实在在的制度，是由那些建立在法律文本之上的外在的、有形的具体法律制度所构成的。[16]在治理国家、社会的实际政策中，政策的制定者和执行者的视点都是一系列具体制度，似乎制度一经确定，法治尽在眼前。其实，法治并非单纯的条文或制度，还包括法治素质、法治观念以及法治思维。没有充分的法治思维作为“内功”，没有丰富的法律手段作为“招式”，“法治”这门“绝世武功”也无法“修炼功成”。
法治思维一般包括两个层面的功能：其一，执政者坚持依法行政、天下为公原则。“王子犯法与庶民同罪”的法治传统就是这一功能的生动阐释；其二，普通老百姓懂得拿起法律武器维护自身的正当权益，同时具有维护和尊重他人合法权益的法治素质。在此思路下，法治思维的社会作用不言自明：（1）经济作用。在市场经济条件下，法治思维具有引导市场经济良性健康发展的作用。正是依据法治思维所衍生的平等原则、公平竞争原则、禁止权力滥用原则、罪刑法定原则，规范市场经济制度，健全市场经济管理，完善市场经济秩序。（2）人权作用。法治思维的人权作用主要体现于两个方面——法治的为民性和公民法治的自为性。这一过程需要借助双重主体，从官方角度来说，执政者要依法为民排忧解难谋福利；从普通百姓角度来说，法律是能够维护自身合法权益及诉求的武器。“上位者”秉承法治思维不“高人一等”，“下位者”坚持法治思维不“盲从权威”，是全面实现人权的必要条件。（3）廉政作用。法治思维引导下的监督及自省，能有效防止或遏制领导干部的腐败。2006年8月27日十届全国人大常委会第二十三次会议上，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》以155票赞成、1票反对、5票弃权的高票通过率通过了评议，体现了全国上下对加强“一府两院”监督的高度共识，更彰显了社会各界对公权力监督与制约的高度期盼。具备法治思维，深刻认识“违法必究”的法律后果，执政者依法执政慎用权力，公民依法维权强化监督，官员的腐败势头必然会被有效遏制。（4）文化作用。精神文化具有其自身特殊性，需要独立思考，需要差异思维，需要思想自由，需要个人的智慧和创造性劳动。过去，这些特点在法治缺位的国度与地域，常被视为“杂音”“唱反调”。缺乏法治思维的执政者往往将知识分子看成“难驾驭的顽民”，认为其言行“有损领导尊严”，“僭越”色彩浓重。当前，在法治思维影响力日愈提升的形势下，情况开始发生根本性的转变，知识分子已完成由“单纯工具型”向“自主劳动型”的角色升级，精神文化领域逐渐步入法治轨道，依法保护知识产权与知识分子安全的局面已然逐渐形成。
（三）法治思维的能力培养
在建设法治国家的“总工程”中，培养和提高国家公职人员的法治思维是最重要的“分工程”，主要包括以下三项内容：（1）加强法治教育培训，不断增强国家公职人员的法治理念。法治理念是法治思维的基础，法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。关于社会主义法治理念的内涵，包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，五方面相辅相成，体现党的领导、人民当家做主与依法治国的有机统一。此外，诸如人权保障、权力制约、正当法律程序等也应该构成社会主义法治理念的重要内涵。因此，法治思维的提高首先需要国家公职人员加强法治教育培训，学习方式应在多样化的基础上增加实际案例教学的比重，使之具有感染力、震撼力，以产生更好的实际效果。（2）推广典型经验，不断引导和激励公权力执掌者运用法治思维。我国作为一个缺乏法治传统、自古推崇人治的国度，要推进法治进程、建设法治国家，必须注重树立典型。榜样的力量是无穷的，以主动、自觉、善于运用法治思维解决社会问题、化解争议矛盾的领导干部为典型，推广经验，以带动和促进社会的法治发展。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》中要求各地、各部门“重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部”，正是从组织路线上对法制建设的保障。[17]除了正面典型的引导作用外，反面典型的警示教育作用同样不可忽视。对于公权力行使过程中有法不依、滥用职权、损害国家、社会、公民合法利益的个人，要依法问责、追责，给人治亮“红灯”，为法治开“绿灯”，促使国家公职人员与领导干部不断培养和强化法治思维。（3）改善法治环境，通过外部制度环境影响和促进公权力执掌者的法治思维。法制环境与法治思维以及法律手段的运用是辩证和互动的关系。法治思维的增强会促进法律手段的运用；法律手段的反复有效运用会改善法治环境；法治环境的改善又会反过来促进公权力执掌者的法治思维，这正是法治的良性循环。胡锦涛同志在《推进依法行政弘扬社会主义法治精神》中提出的四个“更加注重”是改善法治环境的最重要和最根本性的措施。第一，要更加注重制度建设，在中国特色社会主义法律体系已经形成的有利基础上，继续通过完善立法加强和改进制度建设，坚持科学立法、民主立法，着力抓好促进科学发展、深化改革开放、保护资源环境、保障和改善民生、维护社会和谐稳定、加强政府建设等方面所急需法律法规的制定或修改工作，力求体现规律要求、适应时代需要、符合人民意愿、解决实际问题。第二，要更加注重行政执法，严格依照法定权限和程序行使权力、履行职责，推进政府管理方式创新，加强行政决策程序建设，切实把政府职能转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来，着力保障和改善民生。第三，要更加注重行政监督和问责，完善监督体制机制，全面推进政务公开，切实为人民掌好权、用好权。第四，要更加注重依法化解社会矛盾纠纷，完善行政调解制度，提高行政调解效能，完善行政复议制度，完善信访制度。[18]
二、法治思维拓展论——检察官的职业伦理
（一）检察官的职业伦理
要厘清检察官职业伦理的科学内涵，首先要对其两个上位概念——伦理、职业伦理有所认识。何为“伦理”？简单地说，就是处理人与人、人与社会、人与自然之间各种关系的原则和规范，是一系列指导行为的观念和关于是非对错问题的哲学思考，蕴含着依照一定原则来规范行为的深刻道理及其对应的行为规范。古时的伦理更多局限于父子、夫妻、君臣，现代伦理的范畴已扩展到人与人、人与社会的各种关系之中。职业伦理属于应用伦理学范畴，是某种职业或专业的从业人员以其职业定位和发展规律为基础，根据本行业专业知识，经逻辑推演形成，是一种职业的“内部立法”。[19]职业伦理伴随职业的出现而逐步发展，是社会伦理在职业中的具体体现：教师有“师德”，医生有“医德”，艺人有“艺德”，检察官同样有自己的“职业之德”，这个职业之德就是检察官的职业伦理。“不同的法律职业者扮演着不同的角色，除了要遵循共同的职业道德外，还有各自不同的职业伦理和职业道德。”[20]
检察官职业伦理实质上是检察职业共同体法治思维的外化，是一系列对检察官具有普遍约束、引导、教育和奖惩功能的行为规则的总和；是基于制度与伦理之间的外在关联和内在契合所形成的有机综合；是基于职业自身和社会各界对检察官在司法制度中应扮演角色之共识；是身为检察官所应有的职业义务。宪法确立了检察机关的法律监督性质及其在国家权力结构中的地位和职能。检察机关一方面是与行政机关和审判机关平行的执法机关，另一方面又是对行政机关和审判机关具有一定监督、制约权能的法律监督机关，因此检察机关职能定位的特殊性决定着检察官职业伦理除具备一般司法职业伦理的共性外，还具有一些独有特征：首先，具有更大的责任性、示范性和水准要求。权力越大，责任越大，二者呈正比。同时，赋予多大的权力和责任，就应对其提出多高的素质修养和伦理水准要求。以国家基本法律的形式明确检察机关作为法律监督部门的专职和专责是我国检察制度的典型特征，检察机关既执行法律，同时又监督法律的实施；当检察官执行法律时，和其他司法机关并无不同，但当其监督法律实施时，就处于一种相对超然的位置。
检察官的角色定位要求检察官代表国家而非基于当事人的请求，主动对违反法律的犯罪行为进行追诉并对诉讼中的其他违法行为进行纠正。从检察官独具的主动追诉职能来看，检察官是法律秩序的积极守护者，承担着积极主动的监督职能。同时，检察机关在行使监督权的过程中，往往面对着各种强权和错综复杂的部门利益关系，有时还会受到来自地方党政领导甚至上级领导的干涉，在约束强权的过程中，伴随着更多权权交易、权钱交易的诱惑。[21]检察官要保证国家法律的统一实施，以维护国家长治久安，这关系到国家法治秩序和社会稳定、公民人身权利、财产权利及其他合法权利的保护问题。如果执法者不足以取信于社会和公众，必然会导致民众离心离德。即便只有少数检察官的渎职、违法乱纪或伦理缺失，背后隐含的却是法律的混乱和虚无。因此，检察官的职业伦理具有更大的社会责任性、示范性和相应的高水准要求。其次，具有更强的约束性、执行性。检察官违反职业伦理的渎职懈怠、以权谋私、贪赃枉法、刑讯逼供等行为，不仅要受到道义的谴责，而且还要受到相关职业法律和纪律的制裁。部分检察职业伦理以法律形式做出了规定，使之具有更高的位阶和更大的权威，成为检察官必须遵循的法定义务。除此之外，各种“法规性”纪律和其他规范性文件也充分体现了检察官职业伦理的强制性、拘束力和操作应用性。不能得到执行的法律规范和职业伦理规则形同虚设。作为法律执行监督者，如果检察官自身的职业伦理法则都无法得以实现，那么法律实施的目标和愿望难免也会成为空中楼阁。检察官职业伦理的强制性和执行性，还体现在其职业法律、纪律所设定的监督惩罚概率和力度上。检察官职业伦理应当通过程序性和配套性的制度设计，使其具有更高的监督、惩戒概率，使违反职业伦理的行为时刻感受到压力，增加违规行为被发现和惩罚的风险；同时要提高对违反职业伦理者的处罚力度，从警告、记过、留职察看直至开除公职，杜绝处罚过程中存在的不真实（弄虚作假、不予处罚）、不对等（处罚力度过小）、形式化（抓小放大）等问题。最后，具有更强的政治性。检察机关历来被视为人民民主专政和维护国家政权的重要工具，这种政治性要求也反映到检察官职业伦理之中，如关于“坚定政治信念，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表和科学发展观为指导；坚持党的领导、路线、方针、政策、纲领，服务大局”等方面的要求都是检察官职业伦理政治性的现实表现。
（二）职业伦理与检察官角色定位
职业伦理取决于职业的社会角色定位，因而不同于个人道德和社会道德。职业伦理赋予职业成员以特殊的道德义务，这种义务在不同职业之间差异巨大，甚或完全相反。如诚实守信是大部分职业者的职业伦理，但是医生有时为患者考虑不得不在病情程度上说谎。不同的职业在社会中扮演不同的角色，职业行为的价值取向也不同，公众对职业行为的看法和道德评价也会受其影响。因此，职业行为是一种“因角色而异的行为”，是社会分工专业化的表现。[22]从业者需要把个人信仰与好恶暂放一边，按照特殊的伦理规则行事，从而有专业的表现。法律职业伦理不外如是，它是法律工作者面临角色冲突时在多元竞争的价值目标间进行平衡和选择的结果。它反映法律工作者的特殊职业定位和内在要求，因而不同于个人修身原则和公共道德规范。换言之，“法律伦理不是个人道德，也不见得是社会的道德标准，而是一套设计来让人公平享有法律服务的规定。这是法律专业在社会认可下，订定来服膺该专业特殊要求，以服务更高的社会目标与福祉的规定。”
按一般伦理，帮助犯罪分子逃避惩罚是违法犯罪行为，但律师帮助罪犯开罪轻判却因其职业角色的定位而具有正当性。若律师试图把嫌疑人交付审判，使其受到刑事责任的追究，反而违背职业伦理。检察官是法律职业群体的组成部分，在诉讼中承担的职能不同于法官和律师，其职业伦理既有法律职业伦理的共性，又有其特殊性。实际上，检察官职业伦理形成了法律职业伦理的一个分支，基于其角色定位，检察官职业伦理不应包含个人道德规范和社会道德规范，而应包含两部分——法律职业共同体应当共同遵守的道德规范和从事检察官职能活动应当遵循的特殊道德规范。
在我国，检察机关是国家的法律监督机关，检察官代表国家参与诉讼活动，充当着国家法律监督者的角色。因此，检察官首先要遵循客观义务，依据法律和事实履行法律监督职责。在刑事诉讼中代表国家追诉犯罪应秉承客观立场，同时兼顾对被追诉者有利的证据，保护其合法的权利，不能基于个人对犯罪行为的憎恶而漠视对被追诉者的有利的证据，更不能为追求胜诉而故意剥夺或限制被追诉方的辩护权。除客观义务外，检察官还要遵守所有法律职业人员均须遵循的道德义务，诸如忠于法律的精神、追求公平正义的价值，等等。同时，检察官在生活和职业活动中扮演双重角色，作为社会个体，其当然受个人道德和社会道德的约束。
三、法治思维价值论——完善职业伦理、助推检务工作
（一）以法治思维作为完善检察官职业伦理的基石
1.确立法律至上之职业观
法律至上是我国社会经济、政治发展、改革开放的客观要求与实践使然。然而，我们需要注意的是，并非成文法律一旦制定，法制就能有效运行，法治就能立刻实现，法律还需要专人操作与实施，这类法律实施者必将对其所施行的法律产生深刻的影响。检察机关作为惩治犯罪、保障人权的法律监督机关，检察人员是否做到秉公执法、不枉不纵，是否做到廉洁为民、克己奉公，是否做到忠于宪法与法律，直接关系到法律权威的有无与力度的强弱，对于树立检察机关公正严明的形象，对于唤起广大人民群众的法治信心与法律情感具有决定性作用。
2.确立权利本位之法律观
中国长久以来的“人治”传统必然导致其法治的缺位，因为法治是良法之治，优良的法必然是富含公平、正义、自由、人道等人文精神的法。遗憾的是，古代中国的法律文化中最缺乏的恰恰是人文精神，“皇权天授”、阶级等级的宣扬导致了权力的失控和“越位”。树立法治思维下以权利为本位的法律观，尊重人、关心人、服务人，最大限度地确认和保障人民，使人民在法律的疆界内自由驰骋，当其合法利益遭受侵犯时，能以国家强制力为后盾自我救济。唯此，才能令人们倾向于信仰法律，从而为我国法治社会的建构打下缓慢但却牢固的思想基础。
3.确立平等地保护和促进一切正当利益之价值观
逐步确立社会主义市场经济体制的中国，已形成了以公有制为主体的多种所有制共同发展的基本经济制度。当不同主体之间的利益发生冲突时，检察机关往往面临价值上如何选择的难题。通常，依据现行刑法，国有经济是我国重点保护的内容之一，对破坏国有经济秩序的犯罪打击力度重于破坏非公有制经济秩序的犯罪。从国家公共财产利益的法益保障角度出发，该倾向本无可厚非。但需要注意的是，不同市场主体在法律上具有平等的人格。因此，对彼此之间发生在民、刑事法律意义上的冲突进行利益衡量时，应坚决遵循“从身份到契约”的法治思维思路，对同等经济利益予以同样的保护和一致的对待。
4.确立自由平等之人权观
人权在《牛津法律大辞典》中被定义为：“人要求维护或者有时要求阐明的那些应在法律上受到承认和保护的权利，以使每一个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分与最自由的发展。”当代中国人权在宪法中的体现用一句话即可概括——人的生命、自由、财产安全不受非法侵犯。如何在实践中全面贯彻落实人权观念有待于进一步认识，但对检察机关而言，应该首先达成以下几个目标：（1）维系犯罪嫌疑人的基本尊严，禁止对其刑讯逼供和施加不人道或有辱人格的行为；（2）积极有效地打击犯罪，切实保障被害人的人身和财产利益；（3）剥夺犯罪嫌疑人的人身自由应符合合法性原则和禁止任意性原则，不得随意剥夺他人的生命、自由及财产；（4）犯罪嫌疑人的人格平等，不因其身份、地位的不同对其采取不同的司法态度。
（二）以法治思维全面助推检务工作
1.以法治思维推动司法公正的实现
法治不仅要求人们依法办事，还蕴含着对公正价值的追求。检察官应树立和运用法治思维，深刻认识到司法公正是实现法治的前提。人民检察院必须大力加强司法公正建设，认真对待每一起案件，确保法律公平与公正价值的实现，让人民群众在每一个案件中都感受到公平和正义。加强司法公开机制建设，着力提升司法公信力。党的十八大报告把“司法公信力不断提高”作为全面建成小康社会和全面深化改革开放的重要目标，这就要求检察机关要切实增强服务意识，提高检务工作的透明度、开放度和参与度，充分保障公众与社会对司法的知情权、参与权、表达权和监督权，确保司法权力在阳光下运行。加强司法廉洁机制建设，着力培育廉政文化。党风廉政建设和反腐败工作的成效直接关系到检察机关的权威与检察官的形象，关系到和谐社会的建设，也关系到司法公正。要加强廉政文化建设，开展司法廉洁教育活动，抓好检察官理想宗旨、党纪国法、廉洁勤政教育，使其真正做到不为金钱所动，不为人情所困，不为关系所扰，增强自我净化、自我完善、自我革新、自我提高的能力。加强监督机制建设，着力提高案件质量。检察机关运用法治思维维护社会公平正义，就要不断加强审判监督力度，全面梳理影响刑事审判效果的突出问题和薄弱环节，防止同案不同判，切实提高案件的裁判质量，积极促进司法公正，使社会公众从每一件涉及诉讼的小事上感受法律的存在、认知法律的尊严。
2.以法治思维践行司法为民的宗旨
社会主义法治建设突出对公民权利的尊重和保障，其根本目的是为了实现人的自由而全面发展。因此，检察机关培育和树立法治思维，就要将科学发展观的核心——以人为本，贯穿到法治建设之中，体现到检务工作上来，始终坚持司法为民的宗旨。自觉增强服务大局理念，站在法治思维的高度，围绕党和政府的中心工作，不断强化司法的社会责任，积极为党委、政府做决策提供法律依据，在推进重点项目建设过程中提供司法服务，保障经济发展与社会建设。积极践行群众工作路线。要积极开展群众路线教育活动，提升检察官在新形势下的群众工作能力，加大控告申诉与信访工作的服务力度，准确把握群众的司法需求。完善当事人和解与困难人群救助工作，急民忧、解民难，切实维护群众利益。
3.以法治思维促进司法能力的提高
检察机关在运用法治思维、推动法律实施过程中，必须十分重视“人”的因素，切实提高检察官的司法能力和司法水平，培养和造就一支政治坚定、业务精通、能力过硬、作风优良的检察官队伍，在全社会弘扬社会主义法治精神。大兴学习之风，建设学习型检察院。引导检察官切实增强运用法治思维解决疑难复杂问题的本领，实现由理论研究型的学习向理论与实践结合型的学习转变，由知识培训型向知识与能力结合型转变。要坚持学以致用、用以促学、学用相长，坚持走人才强院之路，培养更多知识型、智慧型、专业型、复合型检察人才。规范司法行为，树立良好形象。规范化的司法行为是司法者素质和能力的展现，也是司法权威的有形外化，更是法治的当然要求。检察机关应继续转变作风，强化纪律作风建设，改变工作懒散、纪律涣散、办事拖沓等不良风气，促进优良司法作风的养成。及时总结经验，做好司法调研。检察机关处理各类案件、化解矛盾纠纷的过程，是发现社会问题、弥补管理漏洞的过程，也是推进法治建设不断进步的过程。开展调研要密切关注各种社会矛盾发生的原因、特点和趋势，深入分析经济社会发展变化反映在司法领域的各种情况和问题，揭示出利益格局深刻调整背景下矛盾发生的规律性问题；充分调动检察官参与调研工作的积极性，并注重调研成果的转化和利用。整合社会资源，推动管理创新。检察机关在进行社会管理创新的过程中，要充分发挥司法的引导、保障和促进作用，有效对多种社会治理力量进行整合，使法治方式成为解决社会矛盾和社会冲突的制度化手段。