第二节 概念的辨析

我们从行政立法的含义开始，探讨行政立法评估和规制影响评估的概念。

行政立法是什么含义。百度百科采纳了这样的界定：“行政立法是指有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁行有关行政管理事项普遍应用的规则的活动。”^[6]理解起来，就是国务院制定行政法规、国务院各部门制定部门规章、省级政府和有制定权的市政府制定地方规章的行为。

有的行政法学者总结出了四种含义^[7]：“第一种理解，是相对于经济立法的行政立法，由全国人大在行政领域制定的法律和法律性决定；第二种，是国家行政机关就行政管理方面制定的法律规范；第三种，国家行政机关制定的各种规

范性文件；第四种，行政机关制定行政法规、规章、规范性文件的活动。”^[8]当然也有学者从批判的眼光提出了别样的观点，让笔者有了新的看法。一位年轻学者认为，规范性文件能否直接约束公民的权利义务，目前没有禁止性规定，就其规则制定权力来说，有些行政规范性文件应该进入行政立法范畴。理论界如果仅仅根据《立法法》的规定来被动的理解行政立法的含义，应该算作丧失了学术研究和争议争鸣的勇气^[9]。这位学者又通过对《国家行政机关公文处理办法》列举规定的13种公文形式[命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要]的分析得出结论，除议案、不相隶属的机关之间的函和下级对上级的报告与请示显然与行政立法无关，其他9种形式，都有可能涉及行政立法。该学者最后天才地设想，通过正式程序和非正式程序制定的行政立法，以及外部和内部行政立法的划分，为规范性文件寻找位置。

在我国，存在大量的管理政策、规范措施或者办法等，没有行政法规和规章的效力，但是其中有些涉及公众切身利益的权利义务条款，对公民个人的影响程度非常大，甚至严重侵犯公民的权利，以至于个别受害人走上了上访之路^[10]。每一项措施和规定出台前，都应该做好论证工作，以查验措施和规定是不是侵犯了群众的根本利益，比如重大行政决策必须进行社会风险评估，就是政府的一种回应。为了理论研究和实践探索的便利，应当将社会生活中实际存在的情况都考虑进去，扩宽行政立法的外延。“把规范性文件排除在行政立法范畴之外，这种区分高低层级的做法应该看做是权力本位的思维逻辑。”^[11]有些学者在研究探讨有关问题时已经采取了相似的态度^[12]。

国外并没有行政立法这样的表述，但是有委托立法和职权立法的概念。英国、美国、日本等国基本上采用委托立法的形式，从理论上说，这些国家的委托立法理论来源是三权分立，除非得到议会的授权，议会之外的机构就没有立法权。英国的委托立法，从范围上比美国的委托立法要大得多，甚至包括符合一定条件的法院秩序规则、社会团体规则等。法国宪法规定中央政府享有固有的立法权限，因此，中央政府不需要专门的法律进行授权，直接享有立法权限，这就是所谓的职权立法。

西方国家政府及其部门制定法规或者具有普遍约束力的规定，从相关文献中的用词是：rule-making和regulation-making。西方主要国家致力于政府治理改革，改进政府治理的效率和效果，主要手段就是进行法规规章的立法前评估，提高规制质量，称为规制治理改革（regulatory governance reform）。Regulation就成为一个使用率很高的词语。中国已经在法规翻译中的官方英文译本中将行政法规固定译为administrative regulation，规章固定译为rule。所以，当国外政府规制治理改革从20世纪八九十年代风起云涌，regulatory、regulation以及rule之类的词语不断引进国内需要从英文翻译成中文时，国内法学界一时不知如何翻译好了。

这就涉及这个词的译法。起初，人们见仁见智，笔者曾经考察论证过这个词的翻译，并在中国政府法制信息网和有关出版物上探讨过^[13]。从西方有关词典和文献中的解释来看，规制是一个含义很广的词，主要范围就是政府部门制定的从属立法，包括但不限于法规、规章、规范性文件、标准和措施办法等具有普遍约束力的行为。美国宪法行政法学者葛维宝教授在给笔者的一封邮件回复中，认为规制可以理解为用于各种目的的政府政策统称，包括规章、标准、法定要求等形式^[14]。规制的译法具有包容性，所以逐渐为越来越多的国内法律学者所接受。

在分权制的国家，政府治理改革主要涉及政府法规规章和政策的治理改革，不属于其理念上的立法概念，所以用规制的概念。评估一项规制措施的必要性和实施性，称为规制影响分析（regulatory impact analysis）就不难理解了。如果将行政法规和规章之外的规范性文件、政策措施等纳入行政立法的范围，行政立法的外延和西方的规制概念就有了很大的重叠，将二者类比就非常容易了。在本书行文表述中，除非特别说明，法规、规章的概念在理解上与规制的概念可以相通，而行政立法评估和规制影响评估也可以通用理解。

“规制影响评估制度，就是对拟定的或者已经发布的规制政策和方案产生的影响进行分析和估计的政府决策工具，其适用范围应当包括规制方案酝酿、规制方案形成和规制实施后的全过程。”^[15]这个过程包括了前评估、过程评估和后评估：“1.对于拟定立法事项，提出备选方案及对各自效果进行对比性评价。2.对于立法草案，依据一定标准，审核其成本效益等问题。3.对于已生效法律法规，进行持续的或者阶段性的实际效果评估。”^[16]规制影响评估的产生原因，是在法规制定前需要做一个成本和效益的预测分析。

通过上述概念辨析，行政立法前评估和规制影响的前评估在本书语境下是基本相通的，其含义就是本章开篇的第一自然段。

另外需要指出的是，关于行政立法概念的研究，需要从法理基础理论的不断创新和立法实践的演进来找到合适的语言表述和含义界定，才能推动行政法学研究的进展，如果仅仅是语言上的所谓学术操练，无助于中国的行政法治建设及其理论研究。