一、治理模式与公法/私法划分的局限性

“治理”的特点在于决策者间的非等级关系，社会行动者之间采取协调而非命令或控制的方式；治理的重要目标在于使所有的社会行动者的利益包括国家、社会和个人的利益，都尽可能得到代表和实现。在这样的格局下，治理所强调的是决策过程中的协调、对话、参与、透明；治理尊重社会分化和利益多元的格局，因此鼓励不同的利益相关方形成合作关系，形成利益共存。治理体系的现代化，对传统的法律体制产生了多方面的挑战，表现在：

——国家失去对法律制定的垄断地位。按照传统的理论，国家是全体人民的“公意”和公权强制力的唯一代表，但是，在治理体系中，规范体系从凯尔森的金字塔式的等级结构，过渡为网状的平行和交叉结构；大量的治理规范来自非国家主体，包括私人性的主体。除了传统的“硬法”之外，出现了大量的“软法”，以示范法、指南、行业公约等形式存在。

——成文法作为规范中心的地位消解。一些规范由于没有进行法典化，不具有成文法的刚性，因而更为灵活，能更充分地考虑到每一个个案的特殊性，法律主体对其采认方式是自愿，此类规范能更好地发挥导向作用。以“公司治理”为例，它是指公司的治理机关[股东（大）会、董事会、监事会等]指挥公司运作的法律、惯例、规则、政策、制度等所组成的整体^[1]；在公司治理领域，大量的规范是以最佳实践等形式出现的行业性惯例。

——治理作为过程具有的动态性及治理体系的多层次性，与传统的法律范式的稳定性和等级化模式之间显然存在张力。作为过程的治理，是指各行动者以正式或非正式形式所采取的各种行动与进程。这种动态性和开放式的特点，使治理这一范畴具有极大的包容性，治理主体由此具有广泛的包容性：它可以是国家、政府，也可以是企业、非营利机构、非政府组织或者参与具有特定目的的行动的个人。而治理的多层次性具有纵向和横向两个维度：就其纵向维度而言，它表明在不同权力层级中的各级政府具有越来越强的相互依存性；在横向维度上，它表明在不同层次上，政府和非政府机构之间的相互依存性也在不断增强。^[2]

从法律体系的角度来看，治理对传统法律范式带来的最大冲击，莫过于公法与私法划分的淡化。传统的法学理论认为，公法与私法的区分立足于公共空间和私人空间的区分，前者以维护公共利益为宗旨，而后者强调私人自治。公法与私法的区分使得私人空间免于被政治化，个人在其日常生活中不必被强制要求参与对公共议题的辩论，因为其不必以追求公共利益为出发点。私法主体不必负担与公法主体相同的义务，这就有效地保护了个人自由。^[3]譬如，各国宪法都规定，禁止基于性别、种族等的歧视，但是，个人在举行家庭聚会时，可以根据个人的好恶来决定邀请谁参加，此时他可以拒绝其来自其他种族的邻居参加。

然而，现代治理模式却打破了这一古典主义的图景。在当代，对公法主体适用私法的情形大量出现。例如，在荷兰，对于政府的侵权行为所引发的赔偿责任，如公法规范没有特别规定，则应适用民法典第六节第162条的规定；对于所谓行政合同，同样适用民法典第六节第123条及以下条文。这种情形使得一些学者声称，在某种意义上私法构成公法的“普通法”，而公法是“特别法”；在没有特别的公法规范存在的时候，对公法主体可以适用私法规范。^[4]

在我国，其实也存在类似的情况。就普通的民事侵权责任与国家机关侵权行为的赔偿责任而言，二者经历了“由合到分”的历程：国家机关及其工作人员的侵权责任，最初是同一适用民法上的侵权责任制度；后来，由于特别法的出现，改而适用特别法。具体说来，1986年《民法通则》第121条曾规定国家机关或其工作人员在执行职务过程侵权的民事责任。1994年《国家赔偿法》出台，其中规定了行政侵权责任，自此行政侵权行为的赔偿责任适用《国家赔偿法》。此后，2009年《侵权责任法》对于行政侵权责任未再做出规定。由于《国家赔偿法》中的赔偿制度与民法上的人身损害赔偿制度之间存在着差异，2012年立法机关对《国家赔偿法》进行了修订，修订后的《国家赔偿法》与《侵权责任法》及有关司法解释的相关规定已经明显接近。例如，就构成要件而言，修订后的《国家赔偿法》第2条取消了旧法中行使职权的“违法性”要求，与《侵权责任法》第34条关于雇主责任的规定相一致；在赔偿范围上，参照《侵权责任法》第22条，修订后的《国家赔偿法》第35条同样承认了精神损害赔偿；在赔偿标准上，关于残疾赔偿金和死亡赔偿金，修订后的《国家赔偿法》第34条与《侵权责任法》第16条、2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25、29条规定的赔偿范围已经比较接近了。^[5]

从立法技术的角度来看，公法与私法越来越多地相互借鉴对方的原则和法律技术。例如，公法的比例性原则在民事权利与基本权利发生冲突的私法案件中，同样会被民事法官所采用，包括四个基本步骤：首先，考虑对基本权利进行限制的目的合法性；其次，考虑所选择手段的合适性；再次，考虑所选择的手段的必要性；最后，考虑对基本权利进行限制的合理性。与此同时，私法的一些原则被赋予宪法价值。例如，过错原则和契约自由被法国宪法委员会承认为具有宪法价值的原则。而民法的一些制度诸如过错推定、因果关系推定、时效、惩罚性赔偿等，也为行政法所吸收。民法中的诚实信用、禁止不当得利、信赖保护等原则，也为公法所采纳，由此成为整个法律体系的一般性原则。^[6]

尤其应当看到的是，治理在当代呈现一些新的发展趋势：公私合作模式得到广泛的应用，政府与社会机构开展越来越多地合作；通过竞争原则，市场机制在公共资源配置中发挥越来越大的作用；社会机构越来越多地受国家机关的委托而行使一部分公法职能。如今，大量公共服务被外包（contracting-out）给私人部门来承担，这也被称为“公权力的私有化”^[7]（privatisation of public power）。以PPP模式为例，这一模式起源于英国，后迅速为其他许多国家所接受。其最大的特点在于：其一，其“旨在实现风险的最优共担。它将有关的责任分配给能够最有效承担的当事方”；其二，它使地方政府不必再以其财政收入来负担巨额的出资责任，而是通过“特许经营权”方式将该责任转移给市场主体。^[8]就我国而言，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：要让“市场在资源配置中起决定性作用”。同时，我国也提出要建立健全“政府和社会资本合作”机制。2014年11月，国务院印发了《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》。该意见提出，要进一步打破行业垄断和市场壁垒，切实降低准入门槛，建立公平开放透明的市场规则，营造权利平等、机会平等、规则平等的投资环境。该意见针对生态环保、农业水利、市政设施、交通、能源设施、信息和民用空间设施、社会事业等7个重点领域，提出了吸引社会投资的政策措施。与之相配套，2014年12月，国家发改委和财政部分别发布了有关政府和社会资本合作的指导意见、通知及相关指南。^[9]从这些文件可以看出，PPP模式的基本原则包括政企合作、风险共担、公平竞争和契约精神，同时涉及公法和私法等领域，事关国家治理现代化、市场发挥决定性作用和转变政府职能。可见，在如今的治理模式下，私法主体越来越多地承担了公法的部分职能；在其履行这些职能的过程中，私法主体享有了与公法主体相同的事实上或法律上的权力，因而，私法主体同样存在着滥用其公共职能的可能性。

显而易见，治理模式无疑对传统法律范式带来了“一场广泛而深刻的革命”，这场革命必然对私法在当代的发展产生影响。就我国正在加紧编纂的民法典而言，作为治理体系现代化的一个重要环节，必须要反映出治理模式的这些新特点和新趋势。

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注释

[1]Asie Dwise，“Corporate Governance：An Informative Glimpse”，in International Journal of Governance，2011，Vol. 2，p. 207.

[2]Marks，Gary，“Structural Policy and Multilevel Governance in the EC”，in Alan Cafruny& Glenda Rosenthal（ed.），The State of the European Community：The Maastricht Debates and Beyond，Longman，1993，p. 392.

[3]Jan M. Smits，“Private Law and Fundamental Rights：A Sceptical View”，in T. Barkhuysen& S. Lindenbergh（eds.），Constitutionalisation of Private Law，Martinus Nijhoff，2006，p. 6.

[4]也有学者认为，在公法中宪法与行政法等其他部门法存在明显的差别，因为宪法与国家和社会的组织方式有着比后者更为紧密的关系。除了宪法之外的其他公法部门，与私法之间不应有实质性的区分。Frank J. van Ommeren，“Governance and the Public-Private Law Divide in the Netherlands”，in A. L. B. Colombi Ciacchi，M. A. Heldeweg，B. M. J. van der Meulen& A. R. Neerhof，Law& Governance，beyond the Public-Private Law Divide？，pp. 3-4.

[5]不过，修订后的《国家赔偿法》中残疾赔偿金与死亡赔偿金的计算基数均为“国家上年度职工年平均工资”；而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中计算基数则是城镇居民人均可支配收入（或农村居民人均纯收入）；2011年《工伤保险条例》第39条采纳的计算基数也是上一年度“全国城镇居民人均可支配收入”。“国家上年度职工年平均工资”与“城镇居民人均可支配收入”之间到底有多大的差距？我们以青岛市为例来说明：2013年度该市在岗职工平均工资为42 688元（月均3 557元），而2013年度全国城镇居民人均可支配收入则为26 955元。显而易见，二者之间还存在一定的差距（前者比后者高出58%），国家赔偿比民事赔偿更为有利。

[6]J. Van Ommeren，“Governance and the Public-Private Law Divide in the Netherlands”，pp. 11-12.

[7]Timothy Endicott，Administrative Law，2nd edition，Oxford University Press，2011，p. 580.

[8]Frédéric Marty，Sylvie Trosa& Arnaud Voisin，Les Partenariats Public-Privé，La Découverte，2006，p. 3.

[9]国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（发改投资〔2014〕27-24），20141202；财政部《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金〔2014〕112号），2014-11-30。