改革开放中的国际经济法学
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对外经济工作中的若干法律问题

徐鹤皋[1]

党的十一届三中全会召开以来,我国实行了对外开放政策,五年多的时间,对外经济合作和对外贸易,有了极为迅速的发展。与对外经济发展的形势相适应,我国的法制建设也在不断地加强和完善,特别是对外经济立法工作有了较快的进展。例如,在中外合资经营方面,从1979年7月公布施行《中外合资经营企业法》以来,陆续制定了包括合资企业登记管理、劳动管理、贷款、税收、外汇,以及其他相关的实施细则和条例等在内的一系列法规。其他有关对外经济合同、中外合作经营、对外贸易、外国独资经营等主要法律,也正在加快制定之中。在对外经济工作中,偏重经济和技术问题,忽视法律问题的现象,开始有了转变。对外经济工作中的法律事务包括各种对外经济协定和合同的谈判、签订和履行,当事人之间发生争议的调解、仲裁和诉讼等等,范围十分广泛,问题也很复杂。实践证明,这些问题如果处理得好,不仅国家和公司企业的权利和经济利益能得到法律上的保障,而且我国对外经济关系,在一定范围内和一定程度上,能得到合理的调整,从而有利于更好地贯彻我国的对外开放政策,促进我国对外经济关系的迅速、稳定和持久的发展。

本文仅就个人接触到的若干法律问题,谈谈看法。

在对外经济工作中,正确处理有关的法律问题,最根本的是要自觉坚持和正确掌握对涉外经济法律工作有重大指导意义的三项原则,即独立自主、平等互利和参照国际惯例。

在三原则中,首先是要坚持独立自主原则。我国是一个发展中的社会主义的主权国家,为了加快四化建设的步伐,需要充分而有效地利用外资、引进先进的科学技术和设备。但是,必须认清我国与资本主义国家法律的性质和作用的区别,不允许某些外国当事人片面保护其经济权益的做法,从而维护我国的国家主权和法律的尊严。

强调独立自主,并不意味着不考虑外国当事人的利益,或者无视外国的法律。我们的原则是平等互利。

法律工作的目的之一,就是要使中外当事人双方,在平等互利和协商一致的基础上订立各种经济协定和合同,从而合理地规定和调整中外当事人双方的权利和义务关系,使双方能够顺利地进行经济合作和贸易往来。因此,任何的对外经济协定和合同都应当体现平等互利的原则。

对外经济工作中的法律问题,涉及的方面很多、很复杂。任何一个国家的法律,不论怎样完备,任何国际条约和协定不论其条款规定怎样周密,对于解决多方面的复杂的国际经济贸易法律问题,也是不可能完全适用的。因此,在处理这些问题时,不可避免地要参照某些国际上的习惯做法。

另一方面,在对外经济协定和合同的谈判中,有的外国当事人往往以所谓国际惯例为借口,对我们施加种种限制,或者要求我们接受某些有损国家权益的“国际惯例”。这是需要我们加以注意的。

在对外经济贸易中,中外当事人之间发生争议,一般可以通过双方友好协商解决。在有仲裁协议的条件下,当事人任何一方都可将争议提交仲裁机构解决。如无仲裁协议,则可通过诉讼程序,由法院解决争议。最近几年,由法院解决对外经济争议的情况比过去大大增多。因此,争议案件的司法管辖权,是一个值得重视的问题。

关于法院的管辖问题,我国民事诉讼法作了明确的规定。这些规定虽然只适用于在我国法院进行的民事诉讼,但其中确立的有关司法管辖的基本原则,对于确定各种涉外经济案件的司法管辖权,具有重要的指导意义。根据这些原则,我们可以确定,哪些案件属于我国法院一般管辖的权限,哪些案件是属于我国法院专属管辖的权限。例如,凡是被告的户籍或居所在我国,侵权行为发生在我国,或者合同的签订地或履行地在我国,我国法院都有管辖权。又如,凡是不动产在我国,公司的成立、商标权的取得是在我国,我国法院对有关的争议案件都有专属管辖权,等等。凡属于我国法院管辖权限范围内的涉外经济案件,我国当事人如作为原告一方,都应当提交我国法院处理。即使是在外国原告已向外国法院起诉的情况下,如果我国法院对这个案件也同样享有管辖权,作为被告的我国当事人,有时仍应根据案情和需要,争取将案件转移到我国法院处理。

在对外经济合同中,当事人双方可以约定,如果发生争议,即由某国法院管辖。这种关于司法管辖的协议,在国际上虽然一般是承认的,但不是毫无限制的。有一种意见,认为根据“意思自治”的原则,只要合同当事人双方自愿达成了司法管辖的协议,法院就必须根据这种协议受理案件。然而,事实上并非如此。一个国家的法院对哪些国际经济合同案件享有管辖权,主要取决于这个国家的法律规定和司法实践。例如,一国法律规定的专属管辖权,是不能通过管辖的协议来排除的;当事人双方也不得通过管辖的协议来排除一国法院应当享有的管辖权。一国法院有权根据本国法律的规定,认定有关管辖协议的效力。我国民事诉讼法对协议管辖也作了规定,但它的范围仅限于外国企业和组织之间的经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷案件,而且所选择的法院只能是有管辖权的中国人民法院。

有的外国律师把协议管辖说成是国际上解决商事争议的一种惯例,要求我们在合同中订立将争议提交外国法院管辖的条款。我们并不一般地反对协议管辖,但不允许以协议管辖为借口,来排除我国法院应有的管辖权。一个对外经济合同,如果是在我国签订的,又是在我国履行的,它同我国法院有着最直接的联系,根据我国民诉法所确立的管辖原则,我国法院对这一合同的争议案件享有管辖权是理所当然的。对外经济合同中,并不要求必须规定司法管辖条款。合同当事人双方如果对这个问题无法取得一致意见,合同中就不一定要规定这样的条款。将来双方万一发生争议,需要由法院解决时,可由原告一方根据案件的具体情况考虑向哪个国家的法院提起诉讼。我们遇到的有关对外经济贸易争议的诉讼,大都是这种情况。

通过仲裁解决国际经济交往中发生的争议,是国际上通行的做法。在我国,仲裁也是解决对外经济贸易和海事争议的重要方式。与民事诉讼不同,提交仲裁的依据是争议双方达成的仲裁协议。在对外经济协定和合同中,一般都规定有仲裁协议的条款,或者在协定和合同之外订立其他形式的仲裁协议。仲裁协议主要规定在哪个国家仲裁,由某个常设仲裁机构进行仲裁还是组成临时仲裁庭进行仲裁,适用什么仲裁规则以及仲裁裁决的效力,等等。这些内容规定是否适当,对从法律上保护当事人双方的权利和经济利益有重大的影响。因此,在有关仲裁协议的谈判中,双方都想争取对自己一方最有利的条件。在对外经济合同中,特别是在中外合作开发资源、技术转让这类合同中,规定一项双方都比较满意的仲裁条款,往往是很不容易的事,往往需要经过反复协商,才可能达成一致的协议。

同司法管辖协议的条款不同,在对外经济贸易合同中,通常都规定有仲裁条款。我国对外经济方面的一些法规,对仲裁问题都作了明确规定。例如,《中外合资经营企业法》规定:“合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。”我国《对外合作开采海洋石油资源条例》也作了类似的规定。其中指定的其他仲裁机构,包括对方国家的仲裁机构、第三国的仲裁机构。在中外签订的有关经济贸易协定中,一般也规定有仲裁条款。例如,《中美贸易关系协定》具体规定,中美两国合同当事人双方的争议,“可以根据合同规定的条款或仲裁协议,提请仲裁解决。此类仲裁可以由中华人民共和国、美利坚合众国或第三国的仲裁机构进行。仲裁采用各该仲裁机构的仲裁程序规则,也可以在争议双方和仲裁机构同意的情况下,采用联合国推荐的联合国国际贸易法委员会仲裁规则,或其它国仲裁规则。”可见,这些规定都对通过仲裁解决争议的方式予以充分的肯定,同时对仲裁的具体做法提供了选择和协商的余地。

有一种看法,认为我国法规和同外国签订的有关协定,既然规定可以由中国仲裁机构仲裁,也可以由外国仲裁机构仲裁,那么,仲裁的地点和仲裁机构的选择,便是无关紧要的问题。在这种思想指导下,在对外谈判时,往往轻易作出让步和妥协,接受对方提出的对我方不利的仲裁条款。因此,在仲裁地点和仲裁机构的问题上,我们一定要慎重对待,争取主动。我们自己首先应当认识到,同时也要使对方相信,中国的仲裁机制是健全的,我国的仲裁员是有能力和有经验的,能够实事求是、公平合理地处理中外当事人之间发生的争议。事实上,我国的仲裁机构——中国国际贸易促进委员会的对外经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会,在国际上是有良好信誉的。多年的实践证明,经过我方谈判人员的努力,我国公司或企业和美国、日本、英国、法国、联邦德国等许多国家的公司或企业签订的一些经济贸易合同,其中很多都规定由中国仲裁机构进行仲裁。在这些合同中,不仅有一般的货物买卖合同,而且还有合资经营、合作经营、联合开采资源等合同。

但是,应该看到,一项仲裁协议的达成,并不单凭当事人一方的主观愿望,而必须经过双方的共同协商。根据谈判的具体情况和各个合同的不同条件,也可以经一致同意选择被告所在国仲裁机构、第三国仲裁机构,或者组织临时仲裁庭进行仲裁。在适用仲裁规则方面,可以采用一些变通的办法。只要符合平等互利的原则,这些做法都是可以考虑和采用的。

在对外经济合同中,当事人双方协商,约定选择合同适用的法律,规定法律适用的条款,这在国际上也是常见的。因为任何一个合同,以及合同所确定的当事人双方的权利义务关系,总是要受一定国家的法律所管辖。对外经济合同经常涉及不同国家的法律制度,因此在合同中规定法律适用条款,明确合同适用的法律,可以使合同当事人预见到各自享有的合同权利,将受到什么样的法律保障,使双方能更自觉地按合同的规定来调整相互的权利和义务关系,以避免或减少在履行合同时发生的争议。即使发生争议,双方也可依照所适用的法律去解决。而且,有了法律适用条款,对于需要通过仲裁或者提请法院处理的争议,也便于仲裁员或审判员考虑可以适用的法律。这个经双方当事人协议选择的法律,可能是我国的法律,也可能是对方国家的法律,或者是第三国的法律。这要根据合同的性质和内容由双方协商决定。我们的原则应该是,凡必须适用我国法律的合同,不得选择适用外国的法律;凡可以由当事人双方协议选择所适用的法律的合同,应允许当事人加以选择。对适用外国法律一概采取否定的态度,对于发展我国对外经济合作和交往,不一定是有利的,有时也是行不通的。

我国《宪法》第18条明确规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”同时还规定:“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”这一规定,对于我们如何正确对待法律适用问题,是有重大意义的。

根据我国《宪法》的规定,可以认为,凡在我国订立和履行的合同,一般都应当遵守我国的法律,并适用我国的法律。例如,在我国成立的中外合资经营企业的合同,在我国境内合作勘探与开发自然资源的合同,在我国境内的中国银行放款或担保的合同,都是根据我国的法律和有关规定订立并在我国境内履行的,自然应当适用我国的法律。那种借口我国法律不完备,企图在这类合同中规定适用外国法律的主张是没有根据的,是不能采纳的。

在谈到对外经济合同时,有的外国律师还笼统地提出适用国际法原则。我们知道,在国际经济合作和国际贸易方面,发达的资本主义国家和发展中的第三世界国家,对于某些所谓“国际法原则”,是有不同看法的。而且有的“国际法原则”不一定适合不同社会制度国家之间的经济关系。所以笼统地规定适用国际法原则,对于解决中外当事人双方之间可能发生的争议,是不适当的。特别需要警惕的是,有的外国律师之所以主张适用所谓的“国际法原则”,其用心是排除我国法律的适用。显然,我们不会接受这种主张。

由于对外经济合同的法律适用问题情况比较复杂,与当事人双方有着直接的利害关系,所以要就这个问题达成一致,有时相当困难。在法律适用问题上达不成协议的情况是经常发生的,但这并不一定妨碍合同的订立。在实践中,我国的对外经济贸易合同,大都没有规定法律适用条款。中外合同当事人一旦发生争议,需要通过仲裁或诉讼解决时,由仲裁员或审判员根据双方争议的问题来确定所要适用的法律。这种办法中外当事人双方一般都比较容易接受。

在对外经济活动中,我国公司和企业的法律地位和法律责任,是很重要的一个问题。目前,我国的民法虽然尚未颁布,我国的法人制度也远远不够完善,但我国的公司企业的法人资格在有些法规中已经作了规定。例如,1983年国务院颁发的《国营工业企业暂行条例》规定:“企业是法人,厂长是法人代表。企业对国家规定由它经营管理的国家财产依法行使占有、使用和处分的权利,自主地进行经营活动,承担国家规定的责任,并能独立地在法院起诉和应诉。”这一规定,对于明确我国公司企业的法人资格具有重要的意义。我国《对外合作开采海洋石油资源条例》也规定:“中国海洋石油总公司是具有法人资格的国家公司。”在对外经济交往中,我国的国营公司和企业正是以这种法人资格进行活动的。这就是说,它们在法律上是独立的经济实体,有权以自己的名义对外进行经济活动,独自承担民事法律责任。我国国营公司和企业的这种法人资格,使它们同享有主权的国家和政府,同主管公司和企业的政府部门,从法律地位和法律责任上严格区别开来。不重视这种区别,将导致对我方极为不利的法律后果。

然而,在对外经济交往中,有的外国当事人却有意无意地混淆这种区别,千方百计地企图从法律上把我国的国营公司和企业同国家和政府联成一体,使之共同承担民事法律责任。例如,他们提出,中外公司之间订立的合同,必须明确规定,中华人民共和国应负责保证外国公司实现合同规定的权利,或者要求中国政府主管部门对外国公司的合同权利承担经济责任和一切法律责任。这就是说,外国公司在中国的权益如果一旦遭受损害,他们不仅有权向作为合同当事人一方的中国公司提出索赔请求,而且还有权向中国政府提出索赔请求,甚至他们还有权在外国法院对中华人民共和国或中国政府提起索赔诉讼。对于这种要求,我们当然不能接受。

对外经济合同在法律上只能对签订合同的各方有约束力,这是一个基本的法律原则。任何一个合同,其主要作用在于规定和调整合同当事人各方之间的权利和义务关系。合同的任何一方都无权把应由另一方承担的义务和责任强加给合同当事人以外的第三方。很显然,在我国国营公司和企业同外国公司和企业之间订立的经济合同,当事人只能是签订合同的中外公司和企业,把中华人民共和国或中国政府置于与中国国营公司和企业同等的地位,一并视为合同当事人的一方,企图使之共同承担合同所规定的义务和法律责任,这是违反一般法律原则的。

有的外国当事人声称,只有按照他们的意见在经济合同中明确规定国家的经济责任和法律责任,他们在中国的投资利益方能得到切实可靠的保证。因此,对持有这种主张的外国当事人,应当表明我们的立场和态度,讲清楚我国的经济体制和我国法律的基本准则,使他们放心,外国投资者在我国的合法权利和经济利益一定会受到我国宪法和法律的切实保障。同时还需要明确指出,我国的国营公司和企业,是重合同、守信用的,在对外商业交易中,能够独立地承担经济责任和法律责任。实践表明,我们采取这种态度,不仅维护了我国法律制度的尊严,而且对提高我国公司和企业在对外经济交往中的信誉,也起到良好的作用。

(本文原载于《法学杂志》1984年第3期)


[1] 徐鹤皋,曾任中国社会科学院法学研究所国际法研究室主任。