第四节 招标投标的范围

招标投标范围是确定工程建设项目是否应当采用招投标采购方式的关键和前提条件，同时也是落实后续招标投标的具体程序和步骤的重要条件。但是，就目前现行的法律法规的内容来看，其规定仍然存在不清晰和容易混淆的地方，造成了理解和实际运用的困难，也导致了招标投标的范围被人为扩大的现象。

一、强制招标投标的项目范围标准

依据现行的《招标投标法》第3条的规定，必须进行招标投标的施工建设项目应当同时满足项目范围和规模标准两个条件。

（一）公开招投标的项目范围

公开招投标的项目范围标准主要用于确定何种类型的工程建设项目需要列入必须招标投标的范围，具体来讲，根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》（16号令）的规定，主要包括以下几大类型：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。这类项目必须招标的具体范围则由国家发改委会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则另行制定，报国务院批准[2]。

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。这类项目又包括两种情形：

①使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

②使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

（二）公开招标项目的规模标准

项目的规模标准主要用来解决属于前述范围规定的项目类型中，在何种金额标准上才需要进行招标投标采购的问题。目前，必须招标的项目具体分为四种情形[3]：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（4）同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的。

上述1~3个规模标准是强制性的标准，在实务中仅以此标准就可以相对容易地判断出一个项目是否属于应当招标投标的范围，而对于合同估算价的合并计算这一评定标准，实务中比较容易被疏忽。招标人在确定工程建设项目是否属于必须招标的项目范围时，应当予以注意，尤其是在拟采用工程总承包模式的项目中。

二、公开招标投标项目范围的具体类型

由于《招标投标法》第3条规定的必须公开招标的工程项目范围属于原则性规定，因此，原国家计委（现“国家发展改革委员会”）依照《招标投标法》的授权并经国务院批准专门制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（即2000年“计委3号令”，已失效），就具体的招标项目范围分别进行了详细的描述和规定。2018年3月和6月，经国务院批准，国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》（16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（843号文），对是否强制招投标的工程项目规模和范围作出了新的规定。[4]

就国家发改委的上述规定的立法层级，最高人民法院曾在广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件[5]中指出，确定合同效力问题的依据是招投标法以及施工合同司法解释的有关规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。《工程建设项目招标范围和规模规定》失效后，司法实践中则将以《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》作为工程项目是否招标的标准和依据。

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目[6]

（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（2）铁路、公路、管道、水运以及公共航空和AI级通用机场等交通运输基础设施项目；

（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（5）城市轨道交通等城建项目。

与原计委3号令相比，新的必须招标工程项目规定涉及的基础设施和公用事业项目的范围和种类有着大幅度的缩小。原有的诸如邮政、滩涂治理、水土保持、水利枢纽、住宅、教科文卫体、生态环保等领域的项目，以及供水、供电、供气、供热等市政工程项目必须招标的规定，城市基础设施也仅保留了城市轨道交通项目。

新标准施行之后，必须招标的工程项目的数量有望降低，对于促进政府职能转变，减少行政监管有着重要的影响。同样，对于业主、承包商等项目主体选择适用招标方式确定中标人开辟了新途径。

另外，在理解上述规范中涉及的项目类型时，还需要根据相关行业的行政主管部门的规定，进一步明确和注意以下几点内容，包括：

（1）水运工程包括港口工程、航道整治、航道疏浚、航运枢纽、过船建筑物、修造船水工建筑物等及其附属建筑物和设施的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等工程；

（2） 通信工程包括通信设施或者通信网络的新建、改建、扩建、拆除等施工[7]。

上述所述的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目也没有完全包括所有的基础设施项目的类型，实践中还需要根据项目特性以及项目所在地政府主管部门进行认定。

在河南城建建设集团有限公司与雷盟(天津)实业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案[8]中，最高人民法院指出，河南城建公司承建的是雷盟公司产业园1、6号楼工程，虽然诉争工程造价达到4388万元，但并不属于依法必须履行招投标程序的工程。因为根据《招标投标法》第3条第1款的规定，只有“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”等重大项目类型才属于必须履行招投标程序的项目，同时这些项目还应当符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条至第6条列明的项目范围。本案工程只是普通的企业产业园工程，既不属于《招标投标法》第3条第1款规定的项目类型，也没有在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条至第6条列明的项目范围之内。原审判决仅根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定，认为本案合同造价金额达到了该条规定的招投标的金额标准，就认定诉争工程必须进行招投标，双方的建设工程施工合同因没有进行招投标而无效，不符合《招标投标法》第3条第1款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条至第6条的规定，属于适用法律不当，应当予以纠正。

在新的招投标标准颁布之后，部分地区的法院已经开始做出相应的变更，比如江苏省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中就明确规定当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条以及《必须招标的工程项目规定》（16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（843号文）规定的必须招标的项目外，不予支持。

（二）使用国有资金投资的项目

使用国有资金投资的项目也属于必须招标的项目范围。国有资金，是指国家财政性资金（包括预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金，具体包括：

（1）使用各级财政预算资金的项目；

（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（3）使用国有企事业单位自有资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

一般公共预算收入包括各项税收收入、行政事业性收费收入、国有资源（资产）有偿使用收入、转移性收入和其他收入。对于使用预算资金达到200万元标准的项目，只要国有资金投资或者国家融资资金占投资额10%以上就必须进行招标。

实务中还需要注意的是对国有企业的认定标准问题，目前，就现行的法律规范而言，对于何为“国有企业”本身就有不同的规定，比如，原国家工商总局和国家统计局认为“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，但不包括有限责任公司中的国有独资公司”。财政部认定国有企业的标准是“企业的所有者权益全部归国家所有，或者对国有股权超过50％的绝对控股企业”。国家发改委则认为“国有股权合计达到或超过50%的企业”就属于国有企业。而国资委对于国有企业的观点则是“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业，或合计持股100%，或者持股超过50%，或者未超过50%但能够实际实施支配权的企业”。

由此可见，对于“国有企业”这一关键词的界定不清，后续将有可能导致在适用16号令时产生新的困惑。

（三）由国家进行融资的项目

国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也视为国有资金。因此，对于此类项目，也必须进行招标。

这些由国家进行融资的项目范围主要包括：

（1） 使用国家发行债券所筹资金的项目；

（2） 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（3） 使用国家政策性贷款的项目；

（4） 国家授权投资主体融资的项目；

（5） 国家特许的融资项目。

实务当中，中央或者地方政府以PPP模式合作的项目、以特许经营权方式使用内资、外资（包括直接投资和间接投资方式）的基础设施和公用事业融资和建设项目也可以归入由国家进行融资的项目范围，应当依法进行招标投标。

（四）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

除了上述必须招标的项目范围之外，对于中国使用国际组织或者外国政府资金进行建设的基础设施等工程项目，也属于依法必须招标的项目范围。

具体来说则主要包括以下几类：

（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

实务中，还有一种是广义的“国际商业贷款”，即由境内机构向中国境外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构筹借的，以外国贷币承担契约性偿还义务的款项。对于出口信贷、国际融资租赁、以外汇方式偿还的补偿贸易、境外机构和个人外汇存款（不包括在经批准经营离岸业务银行中的外汇存款）、项目融资、90天以上的贸易项下融资以及其他形式的外汇贷款也视为国际商业贷款。

严格来讲，若按照《招标投标法》的规定，部分国际商业贷款的项目并未纳入必须招标的资金范围。在实践中，招标人和投标人仍然应当注意，基于中国相关招标投标法律规范从严管理的角度，尽管《招标投标法》没有明文规定，但是对于使用上述广义范畴内的国际商业贷款的项目仍然需要进行招标。

三、对“社会公共利益”和“公众安全”的理解

尽管有上述《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》关于必须招标投标的项目范围的具体规定，但是，实践中仍然存在操作的难度。其中最值得关注的是，实务中对于“关系社会公共利益、公众安全”的基础设施和公用事业项目的范围存在不同的理解，尤其是最后的兜底条款中的“其他基础设施项目”“其他公用事业项目”，具体所包括的范围并不明确，对于实务当中哪些“关系社会公共利益、公众安全的其他基础设施项目和公用事业项目”应当归入必须进行招标投标的范围存在很大的解读和操作空间，导致实践中的规定和执行并不一致，各个地方的具体标准和尺度也各不相同。如粮食、棉花、石油等重要战略物资储备设施项目也可以归入涉及“社会公共利益”和“公众安全”的基础设施项目范围。

在浙江元生实业投资有限公司与龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[9]中，原被告双方于2007年6月27日签订《建设工程施工合同》，约定由龙元公司承建衢州市西区五星级大酒店及精品商场工程土建、安装及室外附属工程，并签订《建设工程施工合同》一份，合同价款为2.5亿元。2007年8月，元生公司作为招标单位将衢州市五星级酒店及精品商场工程进行招标，该工程于2007年8月27日开标，龙元公司中标，但双方未按中标通知书签订书面合同。此后双方发生争议诉至法院。经二审法院审理认为，本案工程项目是由余某个人控股的民营企业投资建设的酒店及商场，不是公用事业项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所规定的必须进行招标的工程建设项目，因此双方未经招标投标签署的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

而在中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审[10]中，最高人民法院认为，涉案“超华·欧尚购物中心”项目立项时为大卖场，工程完工后，一、二层实际已出租为大型超市使用，人流密集，工程质量直接关系公众人身、财产安全，属于上述规定中“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。

同样是涉及类似性质的工程项目，最高人民法院在中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷[11]中认为，本案昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心项目是超华公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于《招标投标法》第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令）第3条所规定的强制招标投标范围。

四、地方政府对招标范围的规定

不论是招标人还是投标人都需要注意的是，工程建设项目的招标投标有着浓厚的行政管理色彩，并且，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》本身也有不明确的地方，因此，对于是否需要强制招投标的项目，除了应当依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》之外，还需要注意项目所在地主管机关确定的招标项目范围和规模标准。在《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施之后，地方是否会出台相应的新标准、新规定则拭目以待。

如本书第1章所述，由于地方人大具有一定的立法权，可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，制定地方性法规。而且，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》也规定省级地方政府可以根据实际情况，规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小必须招标的范围。因此，不同的地方人大或者政府会根据当地情况规定不同的项目范围、标准和要求。

比如，《青海省工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确要求单项合同估算价低于规定标准，但项目总投资额在1000万元人民币以上的项目，也应当进行招标。《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》将施工（含土建施工、设备安装、装饰装修等）单项合同估算价在200万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上，单台重要设备估算价在30万元人民币以上，以及政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的项目作为强制招标的范围。而根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定的标准，建筑面积在2000平方米以上的项目，以及总投资中使用财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金、国家融资的金额在100万元人民币以上的项目，都需要进行招标。同时，对于各单项合同也做了相应的调整，具体为：

（1） 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；

（2） 施工单项合同估算价在100万元人民币以上：

（3） 建筑面积在2000平方米以上的；

（4） 重要设备和材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元以上的。

此外，就必须招标投标的项目范围，地方政府和立法机关也可能作出特别的规定。比如，《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》将住宅、酒店、写字楼、商场、办公楼等项目都归入必须招标的项目范围。《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》将宾馆、饭店、商品交易场所等项目列入必须招标的项目范围。《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》将园林、绿化等生态环境建设和保护项目、住宅、酒店、公寓、写字楼等项目、政法设施项目、防灾减灾项目都纳入招标的项目范围。《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》则是进一步明确规定自动化控制等邮电通信系统项目、公交站场、休闲广场、城市公园等城市设施项目，政府保障房项目，以及市政府确定进行招标的其他项目都应当依法通过招标投标方式进行采购。而《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须招标项目则还包括重要矿产资源的开发项目、消防、人防、噪音监控等基础设施项目。

司法实践对于招标项目的范围也有不同的理解，比如在延边汇鑫置业发展有限公司与吉林东奥工程有限公司装饰、装修工程施工合同纠纷上诉案[12]中，吉林省高级人民法院认为：涉案诉争工程系关系到公众安全的大型商业综合项目，属于法律规定必须进行招标的项目范围。而双方在未进行招、投标的前提下订立《施工合同》，违反了法律强制性规定，故东奥公司与汇鑫公司签订的《施工合同》无效。

此次国家发改委颁布的新规中删除了原计委3号令中关于“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定。由此可见，新标准实施之后，有望一改以往各省市地方政府另行制定招标投标规模和范围，扩大或者缩小必须招标的工程项目标准的做法。但是，各地人大或者人大常委会、人民政府已有的规定是否失效，以及是否会依据其立法权限对此作出相应的变通规定仍有待时间证明。

五、不同行业主管部门对招标范围的规定

在工程建设领域的招标投标监管中，不同的行业主管部门，比如住建部、交通运输部、水利部等，都具有相应的行政管理权利。因此，不同行业，包括地方行业主管部门对于工程建设项目招标投标范围和规模标准的规定也是实践当中需要注意的事项之一。比如，《重庆市水利工程招标投标管理暂行办法》规定符合下列范围并达到规模标准之一的水利工程必须进行招标[13]：

（1） 具体范围包括：

①关系社会公共利益、公共安全的防洪、灌溉、水力发电、引（供）水、除险加固、水土保持、水资源保护、水污染治理等各类水利工程建设项目；

②使用国有资金投资或者国家融资的水利工程建设项目以及国有或国有控股企业参与投资的水利工程建设项目；

③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的水利工程建设项目。

（2）具体的规模标准为：

①施工单项合同估算价在100万元人民币以上的；

②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

③勘察设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

④单项合同估算价低于本项第1、2、3款规定的标准，但项目总投资额在2000万元人民币以上的；

⑤使用国家投资补助和贴息超过200万元以上的。

有鉴于不同地方、不同行业主管部门针对招标项目范围和规模的不同规定，招标人和投标人在确定是否采用招标投标方式进行工程建设项目的施工、勘察、设计以及材料设备等工程货物的采购时，非常有必要提前了解和掌握项目所在地立法机关和政府主管部门对于招标项目范围和规模标准的特殊规定。