自行招标须依法组织

案情

某市房管局就“办公楼电梯设备采购项目”编制了采购实施计划并报市财政局备案，采购组织形式为自行采购。随后房管局委托了A代理公司就该项目进行公开招标，房管局经办人员向A代理公司提出房管局办公楼现有电梯已经损坏，因此需要压缩采购周期时间，在保证电梯质量的前提下尽快将采购程序走完。

A代理公司对于采购人提出的上述要求予以采纳，采购文件自2017年11月10日在电子采购系统中提供缴费下载。投标截止时间为2017年11月24日9时整。B公司下载采购文件后认为采购文件发出之日起至投标截止时间少于20日，周期过短影响投标文件编制，违反了《招标投标法》第二十四条“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定，于是向采购人及A代理公司提出质疑。采购人、A代理公司认为该项目已经报市财政局批准，由常规的政府采购项目改为自行采购，也不是依法必须招标的工程建设项目，因此不违背《招标投标法》和《政府采购法》的规定，并据此向B公司作出了书面答复。B公司对此答复内容不满意，向市财政局提出投诉，请求认定采购文件内容违法。

市财政局认为：该项目为政府采购货物类，应适用《政府采购法》有关规定，根据《政府采购法》第三十五条“货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于二十日”之规定，投诉事项成立。处理投诉时，市财政局发现采购公告并未在指定媒体发布、采购文件把注册资本作为投标人的特定资格条件等其他问题，违背了《政府采购法》第十一条“政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布”以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇”的强制性规定。

综上，市财政局根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第十九条“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动……”之规定，责令采购人重新开展采购活动。需要注意的是：如本项目发生在2018年3月1日以后，则应依据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十一条“投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立……影响或可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：（一）未确定中标或成交供应商的，责令重新开展采购活动……”之规定进行处理。

分析

1. 政府采购中的自行采购项目，应当遵循《政府采购法》的相关规定。

本项目采购人对于自行采购项目的属性认知有误，错误地将自行采购理解为非政府采购项目，甚至认为本项目经过财政部门备案后，即表示该项目属性已转为非政府采购项目，不受《政府采购法》管辖。毫无疑问，这一认识是错误的。需要指出的是，自行采购是政府采购组织形式中的一种，是相对于委托代理采购而言的，即由采购人自行组织该项目的政府采购活动。

《政府采购法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。”因此，无论集中采购项目、分散采购项目中的自行采购项目，还是委托社会代理机构组织实施的采购项目，均属于《政府采购法》的调整范围，必须按照政府采购法律制度的规定开展采购活动。《政府采购法》第三十五条规定：“货物和服务项目实行招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于二十日。”该规定属于强制性规定，不能以工作需要、时间紧急等任何理由进行压缩。采购人将自行采购理解为政府采购的“化外之地”，不受约束，属于对法条理解上的严重偏差。

此外，市财政局处理投诉时发现采购信息未在指定媒体发布、设置注册资本金作为资格条件等情况，结合采购人在质疑答复时认为该项目“不违背《招标投标法》和《政府采购法》的规定”，也属于采购人对分散采购项目的法律属性认识错误。

2. 法定的自行采购项目分为两类。

根据政府采购相关法律规范的规定，可以由采购人自行组织采购的政府采购项目有两类：

第一类是未纳入集中采购目录内的分散采购项目。《政府采购法》第十八条第一款规定：“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。”《政府采购法》第十九条同时规定：“采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第九条第一款规定：“未纳入集中采购目录的政府采购项目，采购人可以自行招标，也可以委托采购代理机构在委托的范围内代理招标。”因此，对于未纳入集中采购目录的政府采购项目，采购人可以自行决定自行采购，也可以委托代理采购。对于该类项目而言，采购人在确定采购组织形式时，不需要经过财政部门的审批。

第二类是有特殊要求的部门集中采购项目。《政府采购法》第十八条第二款规定：“纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。”依据这一规定，本单位有特殊要求的部门集中采购项目，经省级以上人民政府批准后，也可以自行采购。

3. 自行采购的采购人应当符合法定条件。

采购人自行组织采购活动，应当具备一定的条件。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第九条第二款规定：“采购人自行组织开展招标活动的，应当符合下列条件：（一）有编制招标文件、组织招标的能力和条件；（二）有与采购项目专业性相适应的专业人员。”如采购人不满足上述基本条件，则应当委托相对专业的社会代理机构组织实施采购活动。

需要特别指出的是：在政府采购实践中，也有少部分采购人明知道采购行为违法，而想通过委托采购的方式规避法律责任，实际上这一做法不能摆脱采购人自身的法律责任。《民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”而对于采购代理机构而言，明知违法而代理的，也应当承担相应的法律责任。

4. 需要正确区分自行采购与可以直接采购的情形。

《政府采购法》第二条第二款对政府采购项目作出了界定，该条款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”因此，区分一个项目是否属于政府采购法管辖，应当从采购主体、采购资金、采购标的和采购项目属性四个维度去衡量，如同时满足四个方面的要素，则属于政府采购法管辖的政府采购行为。

在此规定之外的采购行为，如某国家机关使用财政性资金采购集中采购目录外且采购限额以下的货物时，虽然属于预算单位使用财政性资金的购买行为，但不是法律规定的“政府采购项目”，其采购行为不属于《政府采购法》调整。对于该项目来说，采购人可以选择直接采购，也可以参照《政府采购法》的有关程序组织采购活动。

启示

自行采购是政府采购的一种组织形式，与非政府采购项目中的预算单位使用财政性资金的购买行为应加以区分，不得混淆。在《政府采购法》管辖的采购项目中，对于本单位有特殊要求的部门集中采购项目，经省级以上人民政府批准后，可以自行采购；分散采购项目如符合规定条件，采购人可以选择自行采购，无须财政部门事先进行审批。但不管是自行采购还是委托采购的政府采购项目，其采购活动均须遵循政府采购相关法律制度的规定依法依规开展。