第二节 实践中常见工伤认定情形

51.未签订劳动合同能否认定为工伤？

情景再现

奚先生在某纺织公司工作，入职之初单位并没有与他签订劳动合同，只是在口头上约定了月工资。正式工作前，奚先生未受到单位本应组织的专业岗前培训。在工作一个月后，因操作不当，奚先生的左手不慎被卷入机器，最终造成左手中指、无名指指端缺损。事故发生后，没有签订劳动合同的奚先生能够通过工伤认定程序要求公司进行赔付吗？

法律分析

即便没有劳动合同，只要员工与工作单位形成事实上的劳动关系，也可以被纳入工伤认定范围。本案中没有劳动合同的奚先生只要能够证明（如工资条、工友证明等）他与纺织公司间存在事实上的劳动关系，就可以通过工伤认定程序维护自身的合法权益。

事实上的劳动关系指的是没有书面合同或有效书面合同以及口头形成的劳动雇佣关系，它包括但不限于以下几类：（1）没有劳动合同，最为常见的是以口头形式就工作时间、地点、报酬、内容等进行简单约定。（2）应当签订劳动合同而没有签订。用人单位在招纳新员工后应当即时与员工签订劳动合同，这是用人单位所应承担的一项义务，但是现实中用人单位出于种种考量往往会故意逃避这一义务。（3）用人单位与员工以前签订过劳动合同，在旧的合同到期后，员工仍然继续留在原单位工作，但并未续订劳动合同。（4）以其他方式规定劳动关系，这表现为在诸如承包合同、租赁合同中就劳动者的权利义务进行相关约定。（5）已签订的劳动合同因为不具备必要条款或内容违法而失去效力，但劳动者与用人单位已在这一无效合同基础上建立起劳动关系。

事实劳动关系作为一种合法形式，它的效力得到了《工伤保险条例》的肯定。《工伤保险条例》第18条就承认了事实劳动关系的效力，第62条第2款更是规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

52.职工早退发生交通事故能否被认定为工伤？

职工在正常上下班期间发生交通事故应当被认定为工伤，但是如果职工不遵循用人单位规章制度，提前离岗归家，在此期间因交通事故而发生人身损害不能被认定为工伤。

在工伤认定中所说的“上下班途中”一般包括两个方面：合理的上下班时间和合理的上下班路线。合理的上下班时间指的是职工往返于休息场所和单位的时间符合用人单位的上下班规定且在合理范围内。合理的上下班路线是指员工往返于休息场所和单位之间的必经路线。职工从事工作应当遵守单位的相关规定，工作时间逃避劳动、早退脱岗明显超出合理的上下班时间，如果此时还要认定工伤，既是对劳动者无原则的偏袒，也忽视了生产规律，损害了用人单位的合法权益。

同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第6条也就这一问题作出规定，下列路线上发生的交通事故都属于合理的上下班途中：（1）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（2）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（3）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（4）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。早退情形明显与上述规定不符。

53.员工提前到单位并在单位内受伤能否认定为工伤？

情景再现

王先生是某制药公司的技术人员，他一贯坚持晨跑，到新单位上班后，习惯于提前一个半小时到单位，绕着场区跑上两圈之后冲个凉再开始工作。某天，正在晨跑的王先生不慎摔倒受伤。治疗结束后，王先生以个人名义向劳动行政部门提请工伤认定。公司认为王先生虽在单位受伤，但并不是在工作时间内。王先生则认为跑步习惯能够使他神清气爽地开始新的一天，客观上能够提高工作效率，为公司创造更多产出。到底是王先生的说法有道理还是公司的说法有道理？

法律分析

本案中王先生的情形不能被认定为工伤。在认定工伤时一定要考虑三个基本要素：工作时间、工作地点、工作原因。虽然本案中的王先生是在工作地点受伤的，但并不符合另外两个构成要素，他的跑步行为与公司利益并没有直接的关联性，只能算作个人的业余爱好，直接结果是有利于他个人的身体健康，至于王先生主张的间接促进公司发展的理由实在是很难成立。需要提醒的是，我国工伤立法虽然是出于保护劳动者的目的，希望受伤的劳动者能够不因经济问题而得到及时救治，但这并不意味着无视企业的合法权益，对劳动者无原则的偏袒必将打击企业的生产积极性，提高企业的运作成本，最终反倒有可能减损职工待遇。

54.员工提前到单位工作能否被认定为工伤？

情景再现

小李毕业后进入会计师事务所工作，由于之前没有太多实践经验，他感觉与所里其他人相比，自己在能力上确实存在着相当大的不足。为了能够尽快提升自我、早日熟悉工作领域相关事务，小李每天都会提前一个小时到单位展开工作。某日，提前到单位看材料的小李被忽然爆裂的窗户玻璃划伤。在这种情形下，小李能够要求用人单位为他的伤情承担工伤赔偿吗？

法律分析

本案中小李的情形能够被认定为工伤。提前到岗的小李并不是在从事与工作无关的闲杂事项，而确实是在为公司利益尽职尽责。虽然伤害不是发生在用人单位规定的工作时间内，但“提前上班”这一行为可以理解为劳动者的自愿主动加班行为，它体现了职工对工作高度负责的态度，并且客观上为单位创造了价值，与正常上班的结果没差别，因此应当受到法律的同等保护。

55.职工在宿舍猝死能否认定为工伤？

情景再现

小杨是某变电公司员工，入职时与单位签订的劳动合同约定工作地点为长沙，同时实行综合计算工时工作制。后因项目需要，小杨被派往外地出差，其暂居的宿舍也在项目部内。某日，正在宿舍休息的小杨忽然感到身体不适，虽在第一时间拨通120急救电话，但经全力救治，仍不幸离世。像小杨这样的情况能否被认定为工伤？

法律分析

虽然小杨的遭遇令人扼腕，但并不能认定为工伤。本案的焦点在于能否依据《工伤保险条例》第15条第1项的规定将这种情况纳入“视同工伤”的范畴。在考量该项时应当从三个角度加以把握：一是职工在工作时间、工作场所突发疾病死亡；二是在工作时间和工作地点突发疾病，情况紧急，送医无效后在48小时内死亡；三是职工在工作时间和工作岗位突发疾病，且情况紧急，经医疗机构当场抢救后在48小时内死亡。对于该项的理解除上述三种情形外，不应当再作扩大理解与延伸。本案中，小杨猝死的事实虽然让人十分悲痛与惋惜，但是悲剧并不是发生在工作时间内。宿舍虽然位于项目部内，但这实际上是用人单位出于为职工节省路程的便捷考量，并不能因此便认为宿舍是工作场所。最后，小杨虽然因工作原因被派往外地并死在外地，但作为最终结果的死亡与工作本身并不存在关联性。

56.职工因参加单位组织的活动而受伤能否被认定为工伤？

情景再现

在保险公司工作的小李是一名户外运动爱好者，业余时间经常约朋友一起爬山。某年夏天，小李所在单位组织员工开展登山活动，由于当天清晨刚下过一场雨，山路泥泞，小李在行走过程中不慎滑倒摔伤，造成左腿骨折。小李在单位组织的活动中受伤，能否被认定为工伤？

法律分析

本案中，小李的受伤能够被认定为工伤。本案的争议在于，在单位组织的非生产性活动中受伤能否适用《工伤保险条例》第14、15条进而被认定为工伤。《工伤保险条例》对工伤、视同工伤只作了列举性规定，小李的情形明显不在列举范围内，但是本书认为其仍应当被认定为工伤。列举式规定虽然具有很强的操作性，通过开列典型情况以使公众对工伤形成初步了解，但是它的缺陷也很明显：社会生活是千变万化的，以数个典型情况是不可能囊括所有工伤类型的。在遇到非典型事例时，必然需要结合条文规定进行个案分析。具体到本案，对用人单位在生产时间外组织开展文娱活动的理解，要从活动意志、活动目的等角度去理解。虽然文娱活动丰富了职工的业余生活，但实际上反映的是单位意志（甚至在有些单位，文娱活动的参加是带有强迫、半强迫性质的）。单位通过开展各类活动既可以缓解职工工作压力、提高工作效率，也可以加强企业凝聚力、培养团队精神。因此，文娱活动在很大程度上是有利于单位的生产目的的，职工的参与行为应当被认作参加单位安排的临时性工作。

57.违章操作造成的伤害能否被认定为工伤？

情景再现

张某是单位的车工，单位规定工人在操作车床时必须戴皮手套以防被烫伤。由于实行的是基本工资加计件薪酬制，某日正在工作的张某以戴皮手套降低了操作上的灵活性为由，出于能够提高工作效率以在相同时间内产出更多制成品获取更多工资的考量，决定在作业时去除手套。不久，张某被溅出的火花烫伤左手。公司以张某不按照单位规程作业不予以工伤认定，单位的这种做法正确吗？

法律分析

单位以违反内部规程为由否定张某应得的待遇，这种做法是错误的。单位的良好运转离不开必要的内部章程，这是生产顺利开展的必要保障，但是一切章程的制定都必须处于法律框架内，如单位不可能通过制定章程的形式要求员工每天工作12个小时。同理，单位有关工伤认定的规定也不能与《工伤保险条例》及《工伤认定办法》的精神相矛盾。从《工伤保险条例》第14、15条中有关工伤及视同工伤的规定来看，我国关于工伤认定实行的是无过错责任原则，这意味着在对事故中伤害予以定性时，劳动者主观上的过错并不会影响工伤认定，只要受伤情形符合工伤或视同工伤的情形，就可以享受工伤待遇。虽然本案中的张某因违反操作规程而受伤，其本人对伤害结果的发生负主要责任，但依据上述认定工伤原则，这种情形还是可以认定为工伤的。

58.从事非本职工作而受伤能否被认定为工伤？

情景再现

李女士在某大型商场电器专柜从事销售工作，在卖出某电热水壶后不久，顾客即返回柜台提出水壶存在质量问题。接到顾客投诉的李女士并没有多想，立即将水壶接满水通上电以检查产品问题所在，不料水壶本身严重漏电，李女士刚接上电源即被电伤。事后李女士向单位提出工伤认定，商场认为虽然李女士的受伤是在工作时间、工作地点内，但并不是与本职工作相关的，负责销售的她在收到顾客反馈时应即时把问题转交给售后部门，而不是自行处理，单位不应当为李女士的行为买单。单位的这种说法正确吗？

法律分析

单位应当支持李女士的权利主张。《工伤保险条例》第14条第1项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤。如何解释这里的“工作原因”对最终的认定结果至关重要，这也正是本案的焦点所在。仅从字面上理解，工作原因指的是出于本职需要而从事某一行为或与本职相关的行为，因此而受伤属于典型的工伤。但需要注意的是，从事本职工作必须是出于为单位谋利益的考量。如果从事的虽是本职工作，但最终结果却是利己性的，这种情况也不能被认定为工伤。李女士的受伤明显不属于以上情形，但是本书认为她还是可以享受工伤待遇的，这是从国家关于工伤立法的精神推导而出的。

《工伤保险条例》第1条开宗明义，规定该条例的制定目的在于“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”。不难看出，工伤立法具有极强的保护劳动者利益的倾向。无论在就业还是实际生产中，与单位相比，劳动者都处于较为弱势的地位。一旦发生工伤，劳动者本人及其家庭的生活在经济上都会受到很大影响。在认定某种情形是否属于工伤时，应当从保护劳动者利益出发对“工作原因”作扩大解释，将与本职工作相关的其他工作也包含进来。虽然负责销售的李女士并没有维修电器的义务，但她的行为是销售行为的自然延伸，是为了维护单位的行业信誉。因此，李女士在这一过程中的受伤应当被认作“因工作原因”所致，并予以认定为工伤。

59.职工因醉酒而受伤能否认定为工伤？

情景再现

小松是某修理厂的汽车修理工，已经与修理厂签订正式的劳动合同。某工作日恰是小松生日，他便在中午邀请几位同事一起到周边饭馆吃饭。经不住同事们的热情敬酒，酒桌上一来二去，小松便喝得有点高。同事们见小松已经醉酒便劝他下午请假并打算送他回家，但小松坚持表示自己没喝多，完全不会影响下午的工作。由于酒精的作用，小松在骑电动车去单位的路上不慎撞到路边的树上。小松认为自己是在上班途中受的伤，符合工伤认定的相关情形。单位则认为小松的受伤是由醉酒引起的，不能认定为工伤。单位和小松的说法哪个能为法律所支持呢？

法律分析

醉酒的小松即便是在上班途中受到的伤害，也不能被认定为工伤。《工伤保险条例》以列举的方式在第14、15条中对认定工伤的情形作了规定，这是工伤认定的积极条件。但除此之外，《工伤保险条例》也在第16条规定了工伤认定的消极条件，只有在满足积极条件且不符合消极条件的情况下，才能被认定为工伤。本案的情形符合该条例第16条第2项（醉酒或者吸毒的）的禁止情形，因此即便小松是在上班路上受的伤，也不能享受工伤待遇。需要注意的是，醉酒导致伤亡不得认定为工伤的规定有着两层含义：一是事故发生时职工仍处于醉酒状态，如果已经清醒，那么仍要认定为工伤；二是事故发生与醉酒存在极强的关联性，如果醉酒并不是导致伤亡的直接原因，那么视情况不同，还是有可能被认定为工伤的。

60.违法驾驶能否认定为工伤？

情景再现

小王每天骑着摩托车在家和单位之间往返。某日，小王因为上班将要迟到，在通过某正在变换的交通指示灯路口时猛力加速，意图在黄灯期间快速通过。不幸的是，小王被对面驶来的小汽车撞伤。事故发生后，交管部门进行了责任认定，小王由于闯红灯、超速、无证驾驶被认定为此次事故的主要责任人。小王这种因违法驾驶而受伤的情形能否被认定为工伤？

法律分析

小王违法驾驶的行为虽然违反《道路交通安全法》，但仍能够被认定为工伤。《工伤保险条例》第16条第1项规定，因故意犯罪而受伤的情形不能被认定为工伤。小王的违法驾驶并没有触犯刑法，并不是犯罪行为，因此可以被认定为工伤。在认定一个行为是否构成犯罪时，主观心态与违法性当然要纳入考量的重要标准，但这并非犯罪的充分必要条件。判断一个违法行为是否是犯罪，还要考虑到危害结果的显著性、是否侵害刑法所保护的利益、行为是否具有应罚性等要素。本案中小王的故意违法行为并不符合犯罪的其他构成要件，那么他的行为到底是何种性质呢？《道路交通安全法》第11、38、42条分别对驾驶人随身携带行驶证、遵守交通信号灯、禁止超速行驶作出了相关规定，小王的行为违反了上述规定，属于一般违法行为，不属于《工伤保险条例》规定的不得认定为工伤的情形，在满足其他条件的情况下仍应认定为工伤。

61.出国（境）人员在国（境）外发生工伤应该怎么办？

改革开放后，我国向国（境）外输出的劳务、技术、服务急速增加，也有大量公司、企业在国（境）外承揽工程，越来越多的人选择在国（境）外工作。他们在异国他乡工作的过程中难免会遇到各种突发性伤害，如何保护这些在国（境）外工作的劳动者的合法权益是值得深思的重要问题。

《工伤保险条例》第44条就这一问题作了规定：“职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。”现在还没有实现国与国之间的工伤保险互免协议，一些国家规定前往该国工作的外国人必须购买意外伤害保险或参加当地的工伤保险。一般说来，国内的工伤保险与国外的工伤保险在性质及作用上是相同的，但二者可能在保障的具体内容上存在差异。从保障劳动者利益的角度出发，用人单位在派遣员工出国（境）时，有必要提前了解派往国或地区在这一领域的相关法律规定，提前做足充分的劳动保障工作。当劳动者在国（境）外因工受伤甚至死亡、外方承担伤害赔偿责任时，用人单位在即时展开救治伤者的同时，应当积极向外方索取赔偿；当外方不能及时赔付时，用人单位应当向职工及其近亲属先行垫付；当劳动者在国（境）外因工受伤甚至死亡、我方承担伤害赔偿责任时，用人单位应当按照《工伤保险条例》的相关要求及时履行相应义务。

62.退休后被单位返聘，因工作而受伤能否被认定为工伤？

情景再现

陶先生退休前长期在企业任职技术工程师，由于业务熟练，单位在其退休后决定返聘他。刚退休的陶先生难以适应退休后的清闲生活，总是感到无所事事。单位表达返聘意向后，陶先生也想发挥自己的余热为社会多做些贡献，便同意回原单位继续工作。某天，被派往外地出差的陶先生不幸遭遇车祸。陶先生认为自己在单位工作了一辈子，现在退休后仍为单位出力，对于自己受的伤，单位应当认定为工伤。企业则认为已经退休的陶先生并不具备劳动者的主体资格，他们之间并不存在劳动关系，陶先生受的伤也不能被认定为工伤。陶先生的说法和企业的说法哪个更有法律上的依据呢？

法律分析

退休人群再工作而受伤能否被认定为工伤在实践中存在着极大争议，但本书认为陶先生的受伤应当被认定为工伤。

能否具备劳动法规上所说的“劳动者”资格，年龄是重要衡量因素之一。《劳动法》第15条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人应该退休。这也就意味着对于男性来说，作为劳动者的主体年龄资格在16周岁至60周岁之间；对于女性来说，作为劳动者的主体年龄资格在16周岁至50周岁之间。一旦不足或超过这一限度，都不能被认定为《劳动法》上所说的劳动者，他们与用人单位的关系并不是劳动关系而是劳务关系，对这种法律关系的调整不适用劳动法规而适用《合同法》的相关规定。与用人单位订有劳动合同或已经形成事实上的劳动关系是认定工伤的前提条件，劳务关系不是劳动关系，因此退休后被返聘又因工受伤的人不能提起工伤认定。

但是这并非绝对的，实践中也存在一些特殊情况。农民工占据我国劳动人口的一大部分，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，应当认定为工伤。在《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中也认可了上述精神。

63.尚未毕业的学生在企业实习因工受伤能否被认定为工伤？

情景再现

小华是某高校大三学生，没有考研意向的他决定将大学剩下的时间用于实习以积累工作经验。在某食品生产企业实习一段时间后，小华明确向企业透露出打算毕业后继续在本单位工作的意向，企业也表示这段时间算作实习，期待小华毕业后就与他签订劳动合同正式录用，并让小华在求职登记表中填写相关信息。小华在工作中不慎受伤，经治疗后提起工伤认定。企业认为小华尚未毕业，档案等人事关系都还在学校，并不能算作本企业的员工。即将毕业的高校学生能否与用人单位形成劳动关系？

法律分析

《劳动法》除在第15条规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人外，并没有对在校生的劳动主体资格进行限制，虽然劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”但这也仅限于勤工助学的行为。因此，不宜将在校生从全部劳动主体中排除。在一定条件下，在校生是可以与用人单位形成劳动关系的，但有些情况下是例外的。

（1）在校生与用人单位之间是以形成长期劳动关系为目的的，在校生服从用人单位规章制度，接受用人单位的安排管理，在用人单位处有较为稳定的岗位并从用人单位领取劳动报酬。如果在校生只是出于增加社会实践经验而前往用人单位进行没有报酬的实习，或是通过不定期提供劳务的形式以增补生活费用，那么可以认为在校生与用人单位间并未形成劳动关系。

（2）劳动者在校生的身份已经明确为用人单位所获悉，并且在这种情况下，用人单位仍有意向与劳动者达成长期劳动关系。如果劳动者为获取工作机会故意隐瞒自己在校生的身份，则有可能构成欺诈，导致已签订的劳动合同无效。

（3）附生效条件的劳动合同，生效条件业已完备。如果用人单位与在校生签订劳动合同时明确约定以取得某种资格（如通过某项职业资格考试、取得学位证书等）作为劳动合同生效要件，约定条件在限定期限内无法完备的，不能认为劳动合同已生效，在校生与用人单位之间并不存在劳动关系。