第一章 物与物权

第一节 罗马法中的物权

在现代法中，物权与债权是民法中最重要的一组概念划分，是支撑整个民法大厦最重要的两根支柱。没有物债二元划分，整个潘德克顿体系都是不可想象的。正因如此，任何一个对民法稍有研习的人对物权的概念必定十分熟悉。按照通行观点，主观意义上的物权是指特定的人在特定的物上所享有的法律地位。[1]这种法律地位的突出特征主要表现在两方面：一是它的绝对性，“法律以一项可针对任何人主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法侵害，任何人对物权均须负尊重义务”，[2]物权的这一特征使其与仅在特定主体之间发生效力的债权具有了显著区别。物权地位一旦成立，权利人即与其他所有社会成员建立了一种关系，其他社会成员必须“避免”对归权利人支配的物进行干预，否则就要承担不利后果。在有些学者看来，其他人这种对物的干预的“避免”构成了物权最突出的特征。[3]物权的第二个显著特征是它的支配性，即物权人可以凭借自己的意思对物加以管理和处理，而与之相对的债权则仅体现为权利人有权要求义务人为或不为某一特定行为。物权支配性的具体体现就是物权的权能。[4]每一种物权都包含或宽或窄的权能范围，它代表了权利人可对物予以支配的行为界限，同时也是他人“避免”对物进行干预的界限。不同种类、性质的物权可以通过其权能范围作出区分。

现代法中的物权理论已经极为完备和发达，但究其本源，它也同样来自现代民法的共同历史基础——罗马法。但这并不表明在罗马法中就已存在与现代物权法相对应的制度体系。事实上，物权（ius in re）这一概念在罗马法中并不存在，[5]它是由中世纪注释法学家在对罗马法进行研究的基础上总结出来的。虽然罗马法并未发展出抽象的物权概念，却包含了多种体现人对物支配关系的权利类型。所有权、地役权、地上权、用益权、永佃权、抵押权、质权等这些最重要的物权类型都可在罗马法中找到其“原型”。

实际上，包含在物权债权二元划分中的理念体现在罗马法的诉讼程序中。在最古老的法律诉讼中就存在着对物的誓金诉讼（sacramentum in rem）与对人的誓金诉讼（sacramentum in personam）的区分。到了古典法时期，更为合理的“程式诉讼”取代了古老的、严格形式化的法律诉讼，但对物之诉（actio in rem）与对人之诉（actio in personam）这一基本划分却得以保留并得到了进一步的发展。盖尤斯在其名著《法学阶梯》第四编“诉讼”中开宗明义地指出“诉讼有几种，较为正确的看法是两种：对物的诉讼和对人的诉讼”。[6]这两种诉讼的根本区别在于诉讼主张（intentio）不同。对人诉讼是“针对某个因契约或私犯行为向负债的人提起的诉讼”，其诉讼主张是“应当给、做或履行”。而对物之诉则是“据以主张某个有形物是我们的或主张我们享有某项权利（如使用权、用益权、通行权、引水权、加高役权或者观望役权）”，其诉讼主张是“当事人提起排除妨害之诉”。[7]从盖尤斯对诉讼的论述中可以看出，对人之诉来源于当事人之间债的关系，它只能向特定之人提出，其目的在于使该人为我们做出某种行为（给、做或履行）。而对物之诉则来源于人与物之间的关系，这种关系的实现本身不需要他人的介入。对物之诉只有在这种关系受到破坏时才产生并且可对任何对这种人、物关系造成障碍的人提出。罗马法的这种诉讼划分非常清晰、明确，其所蕴含的观念上的精确性让现代法学家叹为观止。意大利罗马法学者彭梵得（Bonfante）曾说过“对人之诉与对物之诉的区分体现了人类文明的一个非常重要的方面，是罗马法最光辉的成就之一。它与遗嘱制度和私人所有权制度共同构成了展现罗马民族对法律独特理解的最典型表现”。德国法学家贝克（Bekker）也曾指出“对人权与对物权的区分是罗马人创造出的具有永恒价值的观念。他们在文明发展如此早期的阶段就发现了这一区分，这本身就是这一民族在法律方面具有非凡才能的最好证明”。[8]

虽然罗马人在其法律发展的早期就创造出了对人之诉和对物之诉，但在实体法层面，尽管他们很早就用“债”（obligatio）作为涵盖对人关系的一般概念，但始终没有抽象出一个一般的“物权”概念与之相对应。造成这一结果的主要原因很可能存在于罗马人在法律创造上体现出的民族特性。

与古希腊人不同，古罗马人并不太重视抽象的哲学思辨，因此，在法律上他们也没有特别刻意追求逻辑体系的构建。推动罗马法不断发展的不是法学家对理论的热情，而是罗马民族的实践精神。罗马人的理性精神虽未体现在高屋建瓴的理论构建上，但却能够根据社会的实际需要，按照公平原则考察当事人之间的利益关系，进而抽象出既具有合理性又有灵活性和广泛适用性的法律规则。所以罗马人虽然建立了“对物权利”的各种类型，但却没有抽象出更为一般的“物权”概念。

也许有人会问，对物之诉与对人之诉的区分不也是高度抽象的吗？罗马人何以能够发现对物之诉却发现不了物权呢？要想回答这一问题就要回溯到罗马诉讼的起源。实际上，对物与对人之诉的划分虽然体现了令后人叹为观止的准确性和抽象性，但这更多的只是一种结果上的巧合，其理论性并非罗马人刻意追求的结果，而是有着特定的历史原因。

在古罗马社会的早期，每一个家庭（familia）都是一个独立且封闭的权力结构。在这个权力结构中“家父”（pater familias）高居顶端，对家庭内的一切财富和人员享有最高权力，这种权力在早期甚至不受国家法律的限制。而所有权和夫权、家父权就是这一权力的核心部分，这些权利在取得方式（要式买卖、时效取得）、法律基础（市民法）、保护手段上都具有极强的相似性，因此对物之诉不是别的，正是保护家父对家内财物和人的支配权的法律手段。这一诉讼的核心问题是确定争议对象“归属于”一方当事人，而这一“归属”的背后正是家父的最高权力。与之相对的对人之诉则旨在保护另一类权利，这种权利存在于不同的家父（家庭）之间。每个家父对内享有最高权力，对外则地位平等，因而家父之间的关系类似于国与国之间的关系，对人之诉正是以这类关系为对象。在对人之诉中，核心问题不是确定争议标的的归属，而是确定一方当事人有义务向另一方做出某一行为。由此可见，对物与对人诉讼是古罗马社会结构所自然导致的结果，分别对应了家父对家庭内部财产和人员的支配权利与不同家父之间的权利义务。[9]

然而，罗马法中虽然不存在主观权利意义上的物债二元划分，但其中所包含的法律理念在罗马法中却是长期存在的。虽然没有物权概念，但古罗马法学家也经常用物权的具体类型，特别是所有权，与债权关系进行比较和对照。例如，优士丁尼时期的一些文献中就出现了“债与所有权和地役权”这样的表述，在主观权利中体现了对物与对人的区分。但这尚不能说明当时存在物债之分，只能说存在其萌芽。需要特别指出的是，在罗马法中这种理念上的区分并非是僵化固定的，而是随着社会的发展而不断变化的，二者并非总是泾渭分明，根据实际的需要，它们在效力上也会体现出一定的交叉和融合。例如，在早期罗马法中。对物权只能通过要式买卖、拟诉弃权等特定方式设立，而到了古典法后期，随着这类传统方式的衰落，有些物权类型也可以通过一般的契约（contractus）方式设立。[10]这样契约既在当事人之间建立了债权关系，也直接设立了一种物权。租赁契约、使用借贷等虽然属于债权关系，但其内容却包含了对物的直接利用，因此具有一定的“对物”特征。此外，债在早期是一种严格的对人关系，只能存在于特定人之间，不得转让。到了后来，为了顺应社会现实的要求，本来只适用于物权的可让与性也开始适用于债权。甚至在诉讼中出现了对物之诉适用于对人关系（如胁迫之诉）以及对人之诉适用于对物关系的情况（如遗产分割请求）。这些事实说明债权和所有权、役权、用益权等虽然性质有别，但它们都是私人财产权的组成部分，社会经济的发展必然要求各种类型的财产权利能够彼此协调、相互配合，因此我们不能只看到它们之间的区别与对立，也要看到其间的深刻联系。[11]