通过程序实现法治（初版序言）

曾有一位哲人问他的学生：假设你不得不面临这样两种处境：一是医生认为你身患严重疾病，只有将你的右腿截掉才能挽救你的生命，在取得你的同意后准备对你实施截肢手术；二是你在航海途中遭海盗的劫持，海盗要求你交出属于别人的珍宝，在遭到拒绝后准备砍下你右手的中指。如有可能，你愿意选择哪一种？为什么？学生沉思片刻，回答说：最好是哪一种也别让我选择，因为右腿和右手的中指我都不愿失去。哲人分析说：你的回答很机智，但回避了问题。实际上，选择第一种情况意味着你失去一条腿，但你受到了医生的善待：他珍视你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行为的最终目的是让你避免更大的不幸。而如果选择第二种情况，你遭受的是小一些的损失——一根手指，但是海盗根本不把你当回事，既不尊重你的自由意志，也不顾及你的利益，砍手指行为的最终目的是获得财物，并为此不惜牺牲你应得的权利。学生恍然大悟：如此说来，第一种是可以接受的。

上述对话听起来近乎天方夜谭，但却以一种独特的方式说明了这样一个问题：在自己的权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且重视自己被对待的方式；在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。这一问题归结起来，也就是过程与结果、程序与实体的关系问题。

在法哲学中，程序是指按照一定的步骤、顺序和方式形成某一法律决定的过程，国家通过立法对这种过程的规范和调整即形成专门的程序法。在这里，与程序相对应的是各种法律决定，如立法机构制定和通过的法律、行政机构作出的行政处罚决定、法院作出的司法判决或裁定，甚至还包括通过选举产生的领导人或民意代表等。在这些法律决定中，可能对公民的权益造成最大威胁的是刑事法律决定，即宣布一个人为罪犯，对其科处刑罚，从而使其财产、自由、名誉甚至生命受到剥夺。为防止这种定罪、科刑权力的滥用，国家制定实施了刑法，使定罪符合法定的构成要件，量刑也要符合法定的刑罚种类和幅度，也就是“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则所体现的是一种典型的法治思想：对于官员而言，凡是法律没有授权的都是禁止的；而对于普通公民而言，凡是法律不禁止的都是允许的。这样，刑法就构成了对官员司法活动的实体性限制。但是，对于限制官员们的权力而言，仅仅有刑法还是远远不够的。因为刑法毕竟是规范罪与罚的法律，为公民的行为确立了一种外部的界限，它规范的主要是官员司法活动的结果，而不是司法活动的过程。为了防止官员们在司法活动过程中不至于滥用权力，国家制定了一种专门的程序法——刑事诉讼法。

什么是刑事诉讼？在不少人看来，这是一种以惩罚犯罪、揭露犯罪、证明犯罪为目的的国家活动。换言之，刑事诉讼实际上是国家发动的一场旨在控制、镇压犯罪的战争，战争的主导者是作为国家司法机构的公安、检察、法院，战争的打击对象是所有犯罪者。但是，既然将刑事诉讼视为一种军事战争，那么为什么不按照军事战争的要求设置其过程，而要遵从“诉讼”的要求呢？任何诉讼都要求由控诉、辩护、审判三方构成的结构，其间控诉与审判必须有主体角色上的分离，而不能集中由同一机构担当；辩护也必须强大到足以与控诉相抗衡，并制约审判的程度。这种结构设置是背离军事科学上的基本原理的。事实上，如果从军事战争的角度来理解刑事诉讼，公检法的权力完全没有必要进行分工，而可以由同一机构集中行使打击权力；刑事诉讼法也完全没有必要制定，因为任何旨在确立诸如管辖分工、回避、辩护、逮捕条件、羁押期限、上诉制度的规范，无一例外地都会“捆住”公检法的手脚，使其无法随心所欲地打击犯罪，并降低刑罚本应具有的威慑力和恐吓力。

在笔者看来，对刑事诉讼可以从两个不同的角度进行认识。从社会经验的角度来看，国家专门机构一旦发现犯罪发生，就要进行刑事诉讼活动，以使犯罪受到准确、及时的惩处，从而实现国家的刑罚权。在这里，先有犯罪行为，然后才有刑事诉讼活动。刑事诉讼不过是为实现国家惩治犯罪的目标而服务的，它只具有工具或手段的价值。而从法律实施的角度来看，前面所说的“犯罪”不过是一种经验上或社会层面上的犯罪，而法律意义上的犯罪本应是国家对公民实施的某一行为的权威性法律评价。因此，先有刑事诉讼活动，然后才会有犯罪的认定。未经法定的刑事诉讼程序，未经法院作出生效的司法裁判，任何人都不得被认定为罪犯。在这一意义上，刑事诉讼就对裁判结论具有独立自主的决定权，从而具有完全独立于刑法的内在价值。长期以来，中国的主流诉讼理论所坚持的就是第一种刑事诉讼观念。这种观念否定了刑事诉讼为国家法律实施活动这一根本特征，将刑事诉讼理解为经验意义上的打击犯罪和惩治犯罪活动，使得刑事诉讼带有明显的行政性治罪活动，而不具有“诉讼”的性质。笔者主张，刑事诉讼要真正走向科学化、文明化和人道化，就必须将其纳入法律的轨道，使其受到一系列的法律限制。刑法确定的诸如罪刑法定、罪刑相适应、犯罪构成、刑罚幅度、追诉时效等一系列的原则和制度，其实是在静态上对国家权力的限制。而刑事诉讼的最大功能，就是从动态的角度为国家剥夺公民的基本权益施加一系列程序方面的限制。

如此说来，将国家追究犯罪的活动纳入“诉讼”的轨道，似乎应是理解刑事诉讼的关键。如同那种以解决个人与个人之间利益争端为目的的民事诉讼、以解决个人与政府机构之间利益争端的行政诉讼一样，刑事诉讼也是一种为解决利益争端而进行的国家活动，只不过这里的争讼一方为国家，另一方为个人；争讼的目的在于确定特定的个人应否承担刑事责任。国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人与国家追诉机构进行理性的对抗提供平等的机会和基本的保障。由于强大的国家与弱小的个人之间处于天然不平等状态，现代刑事诉讼法中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等加以平衡，使国家追诉机构负有一些特殊的义务，如证明有罪的责任、向辩护方展示本方掌握的证据材料等；同时使处于被追诉地位的被告人享有一系列诉讼特权，如不承担证明责任、享有律师帮助的权利、上诉不加刑等。这些程序设计旨在保证被告人与国家追诉机构一起，成为诉讼的主体，而不是消极等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体；同时保证追诉官员与被告人真正进行理性的对话、说服和辩论，他们除诉讼角色不同以外，没有身份上的高低贵贱之分。这样，刑事诉讼才能具有理性抗辩的性质，而不是赤裸裸的报复和镇压。正因为如此，刑事诉讼法才具有“被告人权利大宪章”的特征，并与国家根本大法——宪法，具有了更为紧密的联系。

刑事诉讼法不仅为个人与国家进行理性对抗提供了条件，而且更是对参与诉讼的国家司法官员的权力施加了各种限制。如果将刑法与刑事诉讼法作一对比，我们不妨将刑法视为主要是对个人进行限制的法律，要求百姓遵守刑法的目的是维护基本的社会秩序，防止因犯罪得不到控制而出现的无政府状态。为了保证刑法的实施，国家建立了一系列实体性制裁措施，如定罪、科处刑罚等。与此相反，刑事诉讼法尽管也规定了诉讼参与人所应承担的义务，但它主要是对官员权力进行限制的法律。要求警察、检察官、法官遵守刑事诉讼法的目的在于防止他们任意或随机地剥夺个人的自由、追究个人的刑事责任，从而将他们的行为纳入法律的轨道，防止因为官员带头违法而造成破坏法治、践踏国家法律秩序的局面。为保证刑事诉讼法的实施，国家也建立了一系列程序性制裁措施，如违法取得的证据无效、违反法律程序作出的裁判无效等。因此，刑事诉讼法又具有“官员权力控制法”的性质，防止任何官员打着控制犯罪的旗号滥用刑事追诉权。

看来，要实行真正的“法律的统治”，而不是“运用法律治民”，就必须防止刑事诉讼成为国家对个人的报复行为；必须将刑事诉讼活动纳入国家与个人之间的理性对抗中，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。由此，刑事诉讼才能走出行政性治罪活动的误区，实现诉讼状态的回归。

以上是笔者历经十年的研究和思索所得出的带有宣言性的结论。长期以来，中国的刑事诉讼理论不甚发达，有关的法律观念也较为落后，研究刑事诉讼理论的学者未能奉献出具有启发性和创造性的思想和学说，致使刑事诉讼在立法和司法两个层面上存在着一些与法治观念不相符的实践。五年以前，笔者在着手撰写博士学位论文时，曾就司法审判的性质、刑事审判程序的内在价值、刑事审判的基本原则、诉讼职能的区分与制衡，以及刑事审判程序的模式等理论问题，进行过细致的梳理和论证。当时的感觉是，从法律程序内在价值的角度分析诉讼问题，将为刑事审判制度提供一个坚实的理论基础，从而在理论上摆脱“重实体，轻程序”的局面。两年以前，笔者在博士学位论文的基础上，经过修改、补充和整理，出版了《刑事审判原理论》一书。以今日的眼光来看，该书在今后若干年还能为人们所接受的理论突破有：从司法审判与行政、立法以及与其他纠纷解决方式区别的角度，分析了司法审判的基本特点；将法律程序的价值评价标准区分为外在价值、内在价值和经济价值等三个层面；提出了“最低限度程序公正”的概念、标准，对其意义作了论证；对无罪推定、审判独立、直接言词、一事不再理等基本原则，从理论上作出了新的解释和论证；明确提出了“诉讼职能的区分与制衡”的思想，并进行了理论上的论证和对策分析；从实现程序价值的角度，分析了刑事审判模式的区分、发展规律。当然，由于是初次撰写学术著作，该书在体系结构的编排和有关理论的充分论证等方面，确实存在着一些不足和遗憾之处。

笔者在到北大法律系工作的四年时间里，一直在为研究生开设“刑事诉讼理论”这门课程。出于讲课的需要，笔者不得不就刑事诉讼程序的整体问题进行深入的思考，并尽量从新的理论视角解释刑事诉讼立法和司法实践中的问题。这一教学活动为笔者在研究刑事审判理论的基础上，全面思考刑事诉讼的前沿问题提供了一个难得的契机。按照笔者的学术个性，如果说用“语不惊人死不休”来形容可能有些夸张的话，那么至少有一种追求学术创新的内在冲动。在笔者看来，讲课如同艺术表演，如果你不能奉献给观众（学生）一些有价值的东西，他们怎么可能忍受你长时间的无聊讲授呢？正是基于这一想法，笔者在四年的讲课实践中，经过读书、思考和社会调查，积累了一些资料，也沉淀下一些新的学术思想。但笔者有一个不好的习惯：讲课既不喜欢看讲稿，甚至也不愿意写出完整的讲稿。每次讲课之前，往往在思考成熟之后，写出简单的讲课提纲，然后按照提纲进行讲授。这种讲课方式为笔者整理有关的内容带来了难度。在写作本书时，有时就不得不求助于学生上课时所作的笔记。

本书对刑事诉讼中的一些前沿性理论和实践问题进行了研究。之所以将其命名为《刑事诉讼的前沿问题》，是考虑到本书所探讨的问题都是在刑事诉讼理论和实践中居于核心地位的问题，这些问题直接涉及中国刑事诉讼法学的前途和中国刑事司法改革的方向。笔者的基本思路是，通过对中国刑事诉讼法学进行系统的回顾、总结和展望，就刑事诉讼制度背后的一系列观念进行重新分析和评价，对左右着刑事诉讼程序的司法体制进行重新反思。在本书前三章中，笔者对民国以来的中国刑事诉讼法学进行了回顾和反思，对刑事诉讼的理论范畴进行了全面的分析，还对中国证据法学的理论基础进行了深入的反思，以引起读者对刑事诉讼法学体系以及基础性理论创新问题的深入思考。在本书的第四章，笔者研究了过去长期为人们所忽略的问题——刑事诉讼的纵向构造问题，通过对中外刑事诉讼构造进行系统的比较，提出了从“流水作业”走向“以裁判为中心”的理论观点。本书的第五、六、七、八、九、十等各章，涉及刑事诉讼具体程序中的问题。笔者从宏观的角度，运用比较和实证的分析方法，对侦查、起诉、第一审、简易程序、普通救济程序以及再审程序，进行了重新研究。在研究中，笔者力图使读者发现这些程序设计背后的价值观念和哲学基础，认识到它们与中国司法体制的密切联系，从而将问题从具体的诉讼程序引向司法体制。第十一章研究的是近年来对刑事辩护具有极大影响的问题——证据展示问题。笔者在对英、美、日、意等国相关制度进行系统比较的基础上，分析了中国在“审判方式改革”完成之后，建立证据展示制度的必要性。第十二章所分析的则是刑事司法鉴定制度问题。笔者在就各国刑事司法鉴定制度进行比较的基础上，分析了中国相关制度的特点和主要问题，并对这一制度的改革问题进行了展望。

相对于笔者以往发表的论著而言，本书更多地采用了评论和反思的写作风格。其中既涉及对中国刑事诉讼法学理论的反思，也包含着对中国刑事诉讼制度的评述。在写作中，笔者深感驾驭这些复杂问题的困难。笔者为一介书生，撰写本书的目的绝非在于贬低中国刑事诉讼法学研究取得的成果，也不是仅仅在于对中国刑事诉讼制度甚至整个刑事司法制度的一味批判。笔者的真实意图是，通过对中国刑事诉讼法学理论的现状进行反思，推动这一学科走向深入和精密，走向哲理化和实证化；通过对中国的刑事诉讼制度和司法制度进行深刻细致的实证考察和评论，推动这一制度的深入改革，以符合“依法治国”，建设法治国家的理念。

本书采用的是专题讨论的著述体例。这种体例很可能使人产生“理论不成体系”的感觉，而且不符合形式严谨这一学术标准。但笔者认为，目前刑事诉讼理论研究本来就较为粗浅，有的理论还很难达到体系化的程度。因此，与其设置一个体系庞大但内容空洞的所谓“理论体系”，倒不如扎扎实实地研究一些基本的理论问题。当然，读者会发现本书有一少部分内容曾以论文的形式发表过。笔者在编排本书体例时已经考虑到这一点，并力求使这些内容与其他内容具有内在的理论联系。受时间和篇幅所限，笔者所探讨的只是刑事诉讼中的一部分前沿性问题。其他一些重要的问题，如刑事辩护、强制措施、刑事证据规则、被害人地位、少年案件诉讼程序等，也是刑事诉讼中亟待研究的重大理论问题。对这些问题的研究，笔者将在以后继续进行下去。

本书的完成和出版得益于很多人的帮助和支持。笔者首先要感谢北京大学法学院吴志攀院长、刘守芬教授，他们为笔者提供了很多具体的帮助和支持，使得笔者能够有一个相对较好的科研和学术环境。本书能够入选中国人民大学出版社《法律科学文库》，得益于该社领导的远见和慧眼。本书能够及时顺利地出版，也得益于该社编审和编辑们的宽容心态和辛勤劳动。在此，谨向为本书出版付出过劳动、给予过关怀的人士，表示诚挚的谢意。与以往一样，贤妻秦玲女士在本书写作过程中提供了巨大的支持和鼓励，为笔者安心写作创造了宝贵的安静环境。本书的出版也包含着她的心血和期望。

陈瑞华

1999年9月于北京大学