第二章 国民待遇标准
第一节 国民待遇标准的含义与效力
一般而言，国民待遇标准给予的是一种相对的、有条件的待遇标准，它并不赋予一种绝对的或所谓最低待遇标准。有学者指出，国民待遇标准本身可以说是一个空壳(empty shell)，并不具有实际内容，而是从给予其他人或物的待遇中获得实际内容。从法律分析上看，这种待遇的给予与获得涉及东道国国内投资者与外国投资者之间、国内投资与外国投资之间所享待遇的比较。注107它所追求的目标是使外国投资者取得与东道国投资者相同的竞争地位。
一、国民待遇标准的演进
国民待遇最初是国际法上外国人待遇标准的一种，意味着所在国给予外国人以该国公民所享有的民事权利。注108它萌芽于贸易协定，在12至13世纪汉萨同盟(the Hanseatic League)的实践中，外国和当地贸易商无差别对待的概念已反映在其中。注109到了17 世纪，国家间开始通过签订条约明确相互给予对方特定人员与本国人员相同的待遇。注110
现代国家国内法中最早明确国民待遇的是 1804 年的《法国民法典》。该法典第一章第11条首次规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。”注111这种规定反映了当时的现实需求。由于生产力逐渐从社会化走向国际化，国家间的人员往来日益频繁，各国领土上都有越来越多的外国人在从事经济活动乃至长期定居，形成本国人与外国人混居、融合的状态。为了规范外国人的行为，就需要确定外国人在东道国的法律地位。所以，《法国民法典》这条在互惠基础上、在一定范围内给予外国人国民待遇的规定产生了很大影响，西班牙、奥地利、希腊、卢森堡、挪威、瑞典、意大利、葡萄牙等国的民法典纷纷加入了类似的规定。
随着国家间经济交往的增多，国际民商事法律关系日益复杂，国民待遇的适用也日渐广泛。这主要表现在：其一，开始从民事权利范畴扩大到经济贸易领域。具体而言，从主要适用于外国自然人的出入境管理和民事权利，逐渐延伸到经济生活的诸多方面，涉及投资、贸易、专利申请、版权以及民事诉讼等民商事法律领域。其二，从19世纪后期开始，已从外国自然人向外国法人扩展，并且从国内立法向国际立法渗透。在双边条约实践中，国民待遇条款首先出现在1778年美国与法国所签订的友好通商航海条约中，但其重点是保护商人，而不是工业投资者。至于首次将国民待遇纳入多边条约，则是1883年的《保护工业产权巴黎公约》(The Paris Convention for the Protection of Industrial Property)。该公约第2条明确规定，在工业产权方面，各成员国应给予其他成员国国民以与本国国民同样的保护。注112这一规定对国民待遇标准的确立具有重要意义，之后，国民待遇制度的适用开始走向多边化。
在普遍性国际公约中，最为知名的当属1948年1月1日起“临时适用”的《关贸总协定》 (General Agreement on Tariffs and Trade，缩写为GATT)，该协定第3条规定了多边贸易中的国民待遇，国民待遇由此成为多边货物贸易制度的基本原则。在经济全球化思潮席卷世界，贸易与投资自由化已为常态的情势下，国民待遇的内容更为丰富。1995年WTO成立之后，在乌拉圭回合谈判中达成的 1994年GATT、《TRIMs协议》、GATS、TRIPs 等与投资相关的协议生效，国民待遇从货物贸易领域延伸到贸易有关的投资措施、包括商业存在在内的服务贸易以及知识产权的国际保护等领域。不过，在WTO法律体系中，适用于投资领域的国民待遇原则范围是有限的，如在GATS中，国民待遇只是一项依成员方所作具体承诺而承担的义务，并没有作为一般原则要求成员方遵守。但是，WTO的这些协议对于国际投资领域产生的影响却是不容忽视的。它们都属于WTO一揽子协议的内容，各成员方必须接受，并要对国内立法中的不相符内容加以修订。因此，各国国内立法中越来越多地反映国民待遇的内容，以顺应经济全球化的趋势；国家之间也越来越多地在谈签的国际投资条约中明确国民待遇问题，借以加强国内法的效力。
从国民待遇标准的演变过程可以看出，它是从民事领域向经济领域逐步拓展的。在经济领域，它也经历了一个从货物贸易到服务贸易再到投资领域的逐渐推进过程。随着国民待遇影响的深入和普遍，它已经逐渐成为各国法律制度的核心内容之一。
二、国民待遇标准的含义与特点
(一)国民待遇的含义
对于国民待遇(national treatment)这一概念，学者们曾从不同的角度予以解释。
依据《奥本海国际法》，“每一个国家至少必须允许外国人在人身和财产安全方面和本国国民在法律面前平等”注113。我国国际法学家周鲠生先生认为：“国民待遇意味着所在国给予外国人以该国公民所享有的民事权利(当然不包括政治的权利和法律上不许外国人享受的特定的权利)，而他们享受在法律面前与该国公民平等的保护。”“外国人来到一国境内，应服从所在国法律的管辖，不能要求优于该国公民所受的待遇。一般外国人既不能有特权地位，在民事权利和法律保护方面，所在国给予本国国民的待遇就是符合国际法要求的适当待遇。”注114
我国国际私法学家韩德培先生则指出：“所谓国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人享有的权利和承担的义务相同。”注115
在国际经济贸易关系中，一般认为国民待遇是指“一国在经济活动和民事权利义务等方面给予其境内外国国民以不低于其本国国民所享受的待遇”注116。
尽管上述各种解释存有差异，但我们从中也不难发现其共性，那就是“国民待遇要求一国以对待本国国民之同样方式对待外国人，也即外国人与本国人享有同等的待遇”注117。
国际投资领域的国民待遇主要是针对投资者东道国的法律、行政规章和其他措施。简而言之，东道国有义务保证其法律、法规及其执行对本国人和外国人一视同仁，而不论相关的法律、法规属于何种性质或涉及何种经济领域。注118
联合国贸易和发展会议在1999年关于国民待遇的一份报告中则简明扼要地指出，国民待遇是指东道国给予外国投资者的待遇至少应当等同于给予处于相同情形的本国投资者的待遇。注119德国波恩大学国际法教授Dolzer以国际投资条约为视角研究了国民待遇，指出国民待遇条款是双边投资条约待遇标准的组成部分，其典型规定是：东道国给予外国投资者不低于其给予本国投资者的待遇。他认为，至少对欧洲国家来说，该条款的这种特定含义数十年未曾改变。美国参加的双边投资条约曾规定“在相同情况下”(in like situation)适用，在近年的实践中又改为“在相同情形下”(in like circumstances)适用，表明美国政府甚至关注这两个用语之间的细微差别。不过，这并不影响该条款的基本含义。注120
加拿大学者Newcombe和Paradell也从国际投资条约的角度研究了国民待遇，认为国际投资条约中国民待遇的义务是禁止东道国在本国的投资者和投资与另一缔约方的投资者和投资之间实行基于国籍的歧视。从经济的视角来看，禁止基于国籍的歧视可以保证外国投资者和投资得益于竞争机会的平等。从法律的视角来看，国民待遇可以保证法律面前人人平等(equality before the law)、法律执行的平等(equal administration of the law)和法律保护的平等(equal protection of the law)。国际投资条约中对国民待遇的准确范围和适用规定是多种多样的，但他们认为，1976年经济合作与发展组织在《关于国际投资和多国企业的宣言》中对国民待遇所作的界定可以作为进一步分析的起始点。该宣言第2条第1款规定：“在符合维持公共秩序、保护其必要安全利益和履行有关国际和平与安全承诺需要的条件下，成员国应该根据其法律、规章和行政惯例并与国际法相符，给予在其领土内经营并由另一成员国国民直接或间接拥有或控制的企业(以下称为‘外国控制企业’)不低于在相同情况下给予国内企业的待遇。”该宣言的界定强调了国民待遇的四个主要因素：首先，禁止的歧视是在外国人与本国人之间。为此目的，宣言使用了国内企业和外国控制企业的术语以确定比较的主体。其次，可适用的主体必须处于相同情况。再次，与国内企业处于相同情况的外国企业受到的是较低待遇。最后，国民待遇义务不是绝对的。合理的、非保护主义的理由可以证明差别待遇是正当的。注121
由上述可见，国民待遇必然涉及对外国投资者与本国投资者所享待遇的比较问题。对于外国投资者的理解，通常有狭义和广义两种。狭义上的外国投资者仅指具有外国国籍的法人或自然人，而广义上的外国投资者不仅包括具有外国国籍的法人或自然人，而且包括虽已取得本国国籍，却存在外国控制因素的法人。之所以有这种广义理解，是因为在现实中往往有这种情形发生，即外国投资者在东道国的投资企业是依东道国法律并在其境内设立的，大都取得了东道国国籍，是东道国的法人。但其与一般内资企业在性质上有差别，那就是在不同程度上存在外国控制因素。为了更好地保护外国投资、管理外国投资，从广义上理解外国投资者显然更为恰当。
与国民待遇密切相关的两个概念是“超国民待遇”和“次国民待遇”。显而易见，前者是指给予外国投资以高于本国投资的待遇，其本质是一种对外国投资的优惠待遇；后者则是指给予外国投资以低于本国投资的待遇，对外国投资形成歧视。在国际投资的实践中，这两种情形都是客观存在的。发展中国家的外资立法有一个重要特点，那就是既有限制又有优惠，目的在于抑弊扬利，借助限制措施以减少外资的消极影响，利用优惠措施以求吸引数量更多、质量更好的外资。它们纷纷制订了许多优惠政策，使外国投资企业在税收、经营管理等方面享受到了比本国投资者更优惠的“超国民待遇”。同时，它们也会出台一些限制措施，使外资在准入、股权占比等方面处于比本国公司或国民更不利的地位，即在东道国遭遇“次国民待遇”。
关于国民待遇的规定既可见于国内立法，又可见于国际投资条约，后者是更为常见的情形。国际投资条约对于国民待遇的表述方式，一般有以下两种：一种是给予外国投资的待遇“不低于”(no less favourable than)给予本国投资的待遇；另一种是给予外国投资的待遇“等同于”(as the same favourable as)给予本国投资的待遇。
按照第一种表述方式，一国给予外资的待遇可以等同于给予本国投资的待遇，甚至可以是高于给予本国投资的优惠待遇，即“超国民待遇”。换言之，国民待遇和优惠待遇是相容的，这也就承认了许多发展中国家为吸引外资而制定的优惠政策。
按照第二种表述方式，给予外国投资的待遇应当与给予本国投资的待遇相同，既不能高于给予本国投资的待遇，也不能低于给予本国投资的待遇。这意味着国民待遇对超国民待遇以及次国民待遇的排斥。
应当如何评价这两种表述方式？有人认为优惠待遇是一种积极的歧视待遇，会引发国家之间优惠待遇无限制的竞争，从而扭曲国际投资的流向。所以，采用第二种表述方式更为合适。的确，从形式上来看，第二种表述方式更符合平等原则，对于发展中国家而言也是一种有力的工具。历史上确实有一些国家援用这种意义上的国民待遇去反对外资所主张的特权，并在相当程度上维护了本国的利益，例如坚持卡尔沃主义的拉美国家。不过应当指出的是，国际投资条约中除了国民待遇之外，通常还会规定给予外国投资“最惠国待遇”、“公平与公正待遇”等，如果把国民待遇仅仅理解为外资获得的待遇与内资获得的待遇只能相同，就很难理解“国民待遇”怎么会与其他待遇标准列在同一条约中。从各国尤其是发展中国家的实践来看，即使在对外所签投资条约中对国民待遇采用了“等同于”的表述方式，但这种规定也并不妨碍东道国在特殊情况下对外国投资者提供某种特别的优惠。注122即使是条约中并没有这种明确的规定，各东道国也可以从本国实际需要出发，对外资实施各种优惠措施。尤其是在当前，随着经济全球化的发展，发展中国家迫切需要发展经济，纷纷制定优惠措施以吸引外资的流入。在这种情况下，再主张外资只能享受同本国投资相同待遇显然已不合时宜。对国际投资者而言，东道国优惠措施的给予自然是好事一桩；投资者的母国通常是发达国家，促进海外投资也关系到其自身利益，因此，就投资者在东道国获得优惠事宜当然是乐见其成。即使有时有异议，也不是针对该种优惠，而是担心实行这种优惠后在东道国之间所引发的优惠竞争影响了国际投资的正常流向，从而使这种优惠被取消。也就是说，事实上任何外国投资者及其母国均不会以“国民待遇”的条款义务为由来反对这种求之不得的优惠。所以，无论是哪种表述方式，它们都不排除“超国民待遇”。同样，不管是哪一种表述方式，尽管它们都排斥“次国民待遇”，但也并不妨碍东道国在特殊情况下，对外国投资施以特别的限制，也即“国民待遇”的例外注123，这种例外是国家主权的一种体现。简言之，以上两种表述方式在法律效果上并无二致。
目前，国际上采用第一种表述方式的投资条约居多。1994年《关贸总协定》第3条第4款中对国民待遇的表述就采用了“不低于”的概念，而该条款恰恰是后来的《TRIMs协议》的基本出发点与必须遵守的原则之一。此外，经合组织拟定的MAI、NAFTA、ECT、我国所缔结的一些双边投资条约也都作出了这种规定。
综合以上论述和分析，本人认为，外资国民待遇是指东道国给予外国投资者及其投资的待遇应不低于其给予本国投资者及其投资的待遇。它是国际法理论上的国民待遇在国际投资领域的反映。与其他待遇标准相比，国民待遇具有独到的优点。它通常通过国际投资条约加以规定，以国内法进一步明确，比较容易确定外国投资者在东道国享受的待遇，因而很快得到推广，被越来越多的国内立法及国际条约所采用。
联合国贸易和发展会议关于国民待遇的上述报告曾经指出，国民待遇标准也许是国际投资条约中最重要的标准。与此同时，它也许是最难达到的标准，因为它触及经济上(和政治上)的敏感问题。事实上，至今没有哪个国家主动给予无条件的国民待遇，特别是在投资的准入阶段。究其原因，该报告认为国民待遇标准寻求的是本国与外国投资者之间竞争机会的平等，这就必然会产生国民待遇适用的实际情况、用以比较本国和外国投资者待遇的明确标准这样的难题。不过，报告也认可了国民待遇标准的合理性。因为对许多国家来说，国民待遇标准有利于消除竞争扭曲，能够增强各经济体之间的有效合作。注124对国际投资者而言，国民待遇标准的实行使其能够与东道国投资者在同等的经济条件下竞争和取得利益。所以，国民待遇往往成为跨国公司前来东道国投资时极力想争取的主要目标。资本输出国也总是竭力为其投资者争取这一待遇，而资本输入国出于种种考虑，通常只愿意在有限的范围内给予外国投资者国民待遇。
在国民待遇问题上，发达国家与发展中国家的态度有很大的不同。发达国家的经济水平较高，其中的大多数既是资本的输出国，同时也是资本的输入国。其作为输入国基本上均适用国民待遇原则，作为输出国则要求其他东道国提供更多的保护，因而极力推广国民待遇的实施范围。发展中国家大都是资本输入国，它们既需要引入外资发展经济，又担心外资涌入可能损害本国脆弱的民族产业，所以，在国民待遇的问题上往往有所保留。
发达国家之间的资本流动往往是双向的，在缔结投资条约时相互给予国民待遇便于自由竞争、相互渗透，实现互利互惠。但在经济实力悬殊的发达国家与发展中国家之间的投资条约谈判中，情形却大有不同，国民待遇条款的引入始终是一个最为核心和敏感的问题。发达国家更多地处于资本输出国的地位，它们在与发展中国家谈签投资条约的时候，一般都会坚持订入国民待遇条款。例如，德国就把国民待遇看做双边投资条约中的一个重要原则问题，它宁愿放弃条约谈判而不愿放弃国民待遇条款。又如，中美双方已经就双边投资条约谈判接触多年，双方对彼此的关切都很了解，既有共识，也存在严重分歧。当前的双边投资条约文本草案中，双方最重要的分歧是“国民待遇”问题。注125客观地来看，如果南北国家之间签订的双边投资条约中引入国民待遇条款，即使这种待遇的提供以相互授予为基础，但不可否认的事实是每个貌似平等的条约都隐藏着不平等注126，表面上互惠的规定实际上会造成一方享有优势、居于支配地位，而另一方处于劣势或从属地位的结果。即作为资本输入国的发展中国家往往难以享受国民待遇带来的好处，发达国家的投资者才是国民待遇的真正受惠者。所以，发展中国家对于是否给予国民待遇或者是在何种程度上给予国民待遇大都持谨慎态度。这是无可厚非的。根据联合国大会《各国经济权利和义务宪章》的规定，任何国家都没有义务给予外国投资者以国民待遇，除非其已缔结的国际条约对此有明确规定。当前，无论是国际法上还是实践中都认可的一点是，由于经济实力、技术能力和财政实力明显不均，国民与非国民公司间一些待遇上的差别对于带来某种程度的有效平等可能正好是必要的，因为在促进东道国国内工业以确保发展中国家经济发展方面没有其他的替代方法。注127
国民待遇的运用取决于国家利益的需要，不可避免地会打上国家政策的烙印，从而使得围绕这一问题的争论不断，而国民待遇的理论与实践也由此更为丰富。在20世纪五六十年代，获得政治独立不久的发展中国家试图发展本国的民族经济，它们利用国民待遇理论主张经济主权，强调外国投资者的法律地位不得高于东道国国民，只能享受与本国投资者相同的待遇，将国民待遇作为反对发达国家投资者特权的利器。到了八九十年代，在经济全球化的背景下，发展中国家急于引进外资以促进本国民族经济的发展，此时，发达国家开始利用国民待遇理论，并注入新的内容，如将这种待遇扩展至外资准入阶段。这种变化充分说明了国民待遇制度在平衡国家之间利益冲突中所起的重要作用。总体而言，现有的国民待遇制度就是发达国家与发展中国家斗争与妥协的产物。在近年来国际投资自由化的进程中，发展中国家放宽了外资国民待遇的适用范围，发达国家对国民待遇也容忍了许多例外条款。注128
(二)国民待遇的特点
严格说来，国民待遇标准源自于国际贸易。美国在与其他国家签订的友好通商航海条约中，注重引入国民待遇条款，使得国民待遇原则广为传播。1948年GATT则进一步将国民待遇列为国际贸易的基本原则之一，主要适用于进口国的国内税和其他费用的征收及货物在市场上各流通环节所受到的待遇。其目的是使进口产品能够在一国市场上和该国国内产品公平地竞争。乌拉圭回合达成的1994年GATT延续了这一原则，并且该原则在WTO其他一些与投资有关的协议中得到了体现。部分地出于这一原因，国民待遇在国际投资领域的渗透更为深入、更为普遍。
归纳起来，国际投资领域的国民待遇所具有的特点主要表现在以下方面：
1. 以市场经济为基础
国民待遇的实行是有条件的，要以相应的经济基础为前提。这个经济基础就是市场经济。
市场经济是商品经济发展的一种较高级的形态，是一种开放性、平等性和竞争性经济。随着国际经济来往的增多，国与国之间的联系愈来愈密切。任何国家要想发展经济，就不能孤立于国际大市场之外，而必须融入其中，才能获得利益。只有在一个开放的市场上，才有可能对进口产品和国内产品予以平等对待；也只有在一个开放的市场上，才会对外国投资敞开大门，并在时机成熟之际将给予本国投资者以及投资的待遇给予外国投资者以及投资。平等性也是市场经济的最基本特征之一。平等性要求存在一个统一的、一视同仁的市场主体体系，而不论这些主体的所有制性质或其他社会属性。与平等性密切相关的是竞争性。竞争是市场的全部动力与活力的源泉，各个独立的市场主体为了各自价值的实现，必然要进行激烈的竞争，优胜劣汰。竞争呼唤平权，平权也就意味着国民待遇有了法律的基础。注129
国民待遇的目标是保证本国投资者和外国投资者待遇的平等，以使它们能够进行公平的竞争。很显然，市场经济能够为国民待遇的实行提供理想的土壤。
从现实来看，凡是奉行市场经济的国家或以市场为取向进行改革的国家，都在不同程度上给外资以国民待遇；而实行计划经济的国家，通常都慎提或者不提国民待遇。前者如美国、英国、德国等发达国家，对内资与外资基本上做到平等对待；后者如原苏联、东欧国家和1992年实行社会主义市场经济之前的中国注130，由于实行高度集中的计划经济，没有也无法实行国民待遇。这可以说是我国过去未敢泛提国民待遇原则的根本原因。事实上，外资国民待遇与一个国家的市场经济发育有关，具有健全的市场制度结构、现代化的企业制度，外资的国民待遇制度才能有条件逐步推广。注131
2. 以内国投资者待遇为参照
作为一种相对待遇标准，国民待遇要从涉及给予其他人或物的待遇中获得实际内容。
国民待遇是国际贸易长期实践中形成的一项法律制度。长期以来，它是GATT的一大支柱性原则，后又与最惠国待遇共同构成了WTO非歧视待遇原则的基础。在国际贸易中，受惠国依据国民待遇条款所要求的优惠待遇，应当在条款规定的事项范围内以授予国给予本国同类“人或物”(persons or things)的待遇作为参照标准而确定。注132也就是说，要确定受惠国可得利益的范围和限度，必须引入同类规则。受惠国无权要求东道国给予国民待遇条款规定的主题事项以外的利益。注133而且，国民待遇的参照标准是授予国给予国内同类“人或物”的待遇。《关贸总协定》中的国民待遇显然仅适用于货物贸易，为此还引入了“同类产品”(like products)的概念，以衡量进口产品和国内产品的法律关系。而GATS中的国民待遇则引入了“同类服务和服务提供者”(like services & services suppliers)的概念，各成员方只对列入其承诺表的部门，在遵守表内所述条件和资格的前提下，给予其他成员方的服务和服务提供者以不低于给予本国同类服务和服务提供者的待遇。授予国给予本国人或物待遇的形式是多种多样的，这使得受惠国根据国民待遇可以要求的待遇也极为丰富。并且国民待遇直接与明确详细的国内法规或行为事实相联系，可以找到相对确切的标准作为参照，比较容易确定外国“人或物”所享受待遇的内容，与其他待遇标准相较，显然更为可行，这也正是它受到普遍欢迎的原因。
国际投资领域也逐渐引入了国民待遇标准。相关的法律分析需要在东道国给予本国和外国投资者的待遇或本国和外国投资的待遇之间进行比较。根据联合国贸易和发展会议的研究，国民待遇的一个重要特点就是其相对性(relativity)，该项待遇要求在给予本国和外国投资者的待遇之间进行比较，这就需要根据东道国给予国内投资者的待遇来确定国民待遇的内容，而不是根据一些推理的(a priori)绝对原则。注134
国际投资条约中国民待遇条款的措辞是各种各样的，很难加以概括。但就一般情况而论，国民待遇的内容不得不参照(by reference to)东道国给予本国投资者及其投资的待遇而定。一些国际投资条约，如NAFTA第1102条就明确规定，每一缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇应不低于它在相同情形下给予本国投资者的待遇。在这种情况下，国民待遇条款的解释也同样要求决定以哪些实体或活动作为确定给予待遇类型的基准点(a reference point)。自20世纪90年代中期以来，大多数有关国民待遇的国家与投资者争端解决实践是在NAFTA第1102条解释背景下发展而来的。在确定特定案件中东道国是否违反国民待遇义务时，大部分仲裁庭遵从三步分析法。这三个步骤是：首先，确认用以比较的主体；其次，考察这些主体所享受的待遇；最后，如发现待遇有所不同，审查这些主体是否处于相同情形之下。注135如果这些主体并未处于相同情形，则东道国对外资实行国民待遇的义务得以免除。这种相同性分析(the likeness analysis)大多以没有争议的方式进行并遵循着。注136
国民待遇的参照标准不仅适用于投资条约缔结时授予国已经存在的国内立法，而且适用于此后修改的立法和新颁布的立法。法国学者在对此进行解释时指出：“同等待遇不仅适用于条约缔结时存在的立法，也适用于以后修改该立法的文件。相反的看法意味着将外国人‘冻结’在条约签订日的制度，这是一个奇怪而复杂的概念。而实在法自然是处在演变之中，如果不按照实在法的演变而演变，也就等于未得到同等待遇。”注137为了在条约的有效期内确保受惠国的投资者以及投资能够得到不低于授予国国内投资者及其投资所得到的待遇，国民待遇应随着作为参照标准的东道国投资者或投资待遇的变动而不断变动，否则就会在相当程度上失去存在的价值。
国民待遇的参照标准，是授予国给予国内投资者及其投资的待遇，这种待遇既包括法律上的待遇(de jure treatment)，也包括事实上的待遇(de facto treatment)。根据国民待遇条款，受惠国可以要求授予国给予其国内立法所规定的优惠待遇，即使授予国国内投资者及其投资出于某种原因并未实际享受到这种待遇。在不存在授予国立法规定的情况下，受惠国还可主张以授予国在事实上给予国内投资者及其投资的优惠待遇为参照标准。还有一种值得注意的情况，那就是东道国有时给予外国投资者及其投资以“国民待遇”，在事实上反而会使外国投资者及其投资处于不利地位，这显然有违国民待遇的真意。尤其是在服务贸易领域，法律规定的相同待遇不一定就是国民待遇，同样，法律规定的不同待遇也不一定就不是国民待遇。根据GATS的规定，国民待遇是一项具体承诺义务，为达到这一要求，成员方可予以其他成员方的服务或服务提供者以与本国的服务或服务提供者在形式上相同或不同的待遇。注138简而言之，GATS不注重形式上是否相同，而是强调竞争条件的平等、实施结果的平等。
3. 具有特定的范围
国家没有法律义务允许外国人进入其领土，然而，一旦允许进入，便应给予外国人适当的待遇。尽管何为适当的国民待遇是颇有争议的问题，但有一点是确定的，那就是基于国家主权原则，国家有权决定给予外国人何种程度的国民待遇。
从现代国际法实践角度看，国民待遇的授予都有一定的范围。各国给予外国人在货物、服务、知识产权、投资等方面的国民待遇都是采取有限制的方式，而不是与本国人所享有的权利义务完全相同。这是情理之中的事情。一国的公民是国家维持和发展的中坚力量，其经济能力的大小决定着该国经济势力的强弱，他们的经济利益直接关系到国家的根本利益。所以，各国无不把保护本国公民的权利和利益放在首位，总是会从自身利益出发，对外国人的待遇作出某些限制。从这个意义上来说，国民待遇所确立的只是外国人和本国人同等的权利，而不是同样的权利。
同样，在国际投资领域，国民待遇也并不意味着内资、外资待遇的绝对平等。国际法院法官小田滋近年就曾经指出：“能够在其他国家从事商业经营是一个很大的特权。被允许通过在当地注册公司的形式从事商业经营、产品制造或其他交易，外国公民受益更巨。此类在当地注册的公司，作为东道国的法律实体受当地的法律和条例的管辖。故此，外国人也许要受到许多限制以换取在当地注册公司并经商的益处。”注139主权国家有权决定对外开放的部门。在许多国家，事关国家国防安全的领域，一般都不允许外资涉足；在关系到国计民生的通讯、交通、航运等行业，对外资的进入往往要加以限制；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标，对外资的利用作出有次序、有轻重的安排。这种限制在发展中国家极为常见，在许多发达国家也同样存在，即便是一向自诩市场全方位开放的美国也概莫能外。美国尽管没有专门的外资立法，但事实上，其在国防、军事、通信注140等行业，绝对禁止外资进入，在银行、保险、运输业注141等领域只允许外资拥有少数股权；它还以法律形式授权总统基于国家安全理由否决外资对美国企业的收购。注142许多国际投资协定中在纳入国民待遇条款的同时，还规定了诸多例外。例如公共秩序和国家安全的例外，东道国基于公共秩序和国家安全的需要，可以在内、外资之间采取差别待遇。又如适用于发展中国家的发展性例外，作为缔约一方的发展中国家基于经济发展的需要，可以在对缔约另一方发达国家的投资者实行国民待遇时加以限制。1974年印度尼西亚与瑞士的投资条约附件即规定，“考虑到印度尼西亚国民经济发展的现行阶段”，印度尼西亚可以偏离对瑞士投资者实行的国民待遇，给予内国投资者以额外的好处，但将“在类似的经济活动中，对瑞士投资和国民提供相同的或补偿性的便利”注143。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体现。总之，无论是发达国家还是发展中国家，国民待遇的实施都是有限度的。但应看到，随着国际投资自由化的发展，对国民待遇的限制正呈现逐渐减少的趋势。
4. 遵循互惠原则
在现代国际关系中，国民待遇的权利义务关系一般通过互惠的方式建立，即各国以互惠为条件，相互给对方国家的国民以国民待遇。一个国家同时既是国民待遇的授予国、给惠国，同时也是国民待遇的接受国、受惠国，由此承担给予对方国民以国民待遇的义务，并使自己的国民在对方国家享有主张国民待遇的权利。“互惠”是从积极方面而言，而从消极方面来看，就是一种“对等”的要求。如我国《民事诉讼法》第5条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织具有同等的诉讼权利义务；外国法院对中国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国国民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。这就是从消极方面要求享有国民待遇的外国必须满足一定条件，否则便不能取得相应权利。我国2004年修订的《对外贸易法》第6条明确规定，在对外贸易方面根据互惠、对等的原则给予缔约他方以最惠国待遇和国民待遇。注144在这里，互惠和对等其实是从正反两个方面说明了同一个问题。国家可以在国内立法中规定在互惠和对等的基础上给予国民待遇，不过，更为常见的情形是国家之间通过缔结国际条约，相互约定给对方以国民待遇。
国民待遇条款在国际投资条约中的盛行，也许让人联想到这种持续和普遍的国家实践是否足以形成习惯法上的国际法律义务，但是，此类条款在范围和内容上变化广泛注145，义务存在大量例外。即使现有国家实践满足了确立一项习惯法上国际法律义务的条件，也没有什么迹象表明国际投资条约中的国民待遇是由于法律义务感(法律确信注146)而被授予。当前，更有说服力的观点是：外资待遇方面的国民待遇义务只基于明确的条约义务而产生。注147既是如此，那么国际投资领域国民待遇的实行同样依照互惠原则。以双边投资条约中的国民待遇条款为例，其最为常见的表述是：缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。可见，一国给予外国投资者以国民待遇，要以该外国投资者所属国也给予该国投资者以国民待遇为条件。两国相互给予对方国家的投资者以国民待遇，目的在于为本国人在对方国家投资争取到东道国国民所享有的待遇，以避免本国人处于不利的竞争地位。
三、国民待遇标准的效力
国民待遇标准是外国人待遇标准中颇具争议的一项标准，争议的焦点就是国民待遇标准的效力问题。在西方发达国家看来，一国仅给予外国人以国民待遇还不够，还必须符合所谓的“国际标准”。否则，仍应承担相应的国家责任。
(一)国民待遇标准与国际标准
关于外国人的待遇，在国际法的理论上有两种不同的学说，即国民待遇说与国际标准主义。
国民待遇说即国民待遇主义，意指所在国给予外国人以该国公民所享有的民事权利，享受在法律面前与该国公民平等的保护。所以，又称待遇平等主义(doctrine of equality of treatment)。持国民待遇主义者认为，外国人来到一国境内，应服从所在国的法律管辖，不能要求优于该国公民所受的待遇。在民事权利和法律保护方面，所在国给予国民待遇(也就是与本国公民平等待遇)是符合国际法要求的适当待遇。这种国民待遇或平等待遇的主张最初产生于拉丁美洲，是这一地区国家对抗美国及欧洲列强干涉的论据。根据公认的国际法准则，主权国家对本国在外侨民可以行使外交保护的权利。但是，在资本主义进入帝国主义阶段以后，垄断资本为了占据国外市场，攫取高额利润，开始到处扩张、谋求特权待遇，与东道国之间矛盾增多；欧美列强则借口保护本国侨民利益，滥用外交保护权，排斥东道国国内法院对投资事项的管辖权。它们动辄对拉美国家横加干涉，甚至使用武力索债，从而引起拉美国家的强烈不满。1868年，南美著名国际法学家卡尔沃在其所著的《国际法的理论与实践》一书中阐述了他的理论，后被称为卡尔沃主义。其基本思想首先是各国主权平等，任何国家不得干涉他国内部事务；其次是内外国人待遇平等，外国人的待遇只能是国民待遇而不能是国际标准待遇。卡尔沃主义的精神得到了广大的资本输入国的支持，尤其是拉美国家。在1889—1890年召开的第一届拉美国家国际会议上，卡尔沃主义被接受为美洲国际法原则之一，并反映在1933年《蒙得维的亚国家权利与义务公约》注148中。拉美国家不仅把这一主义的精神具体订入宪法和法律中，而且在与外国投资者订立契约及同欧美各国签订的双边投资条约时，均订入一个卡尔沃条款(Calvo Clause)。该条款包含两项基本内容：第一，规定因契约条款所引起的一切争议，均由所在国法院判定，以所在国法为准据法，反对国际仲裁与国际司法解决。第二，规定外国人因契约或其他原因所引起的要求，不能成为国际求偿，外国人须放弃诉求本国政府的外交保护。即反对外国政府的求偿代位权，反对投资争议的外交干预。注149可见，卡尔沃条款的目的在于坚持属地管辖优先原则，反对外资享有特权，坚持内外国人平等待遇，也就是外国人只能享受东道国依照其法律给予其国民的待遇。此即为国内标准主义的基本内涵，其实质在于主张实行国民待遇，它对于发展中国家维护国家主权和独立而言，是具有积极意义的。
与国民待遇主义对立的则有国际标准主义。美、英等西方发达国家认为，国家不是仅给予外国人以国民待遇就可以免除国际责任的；对外国人的待遇，还必须符合国际标准。注150也就是说，国民待遇能否适用取决于它是否符合国际标准。其主要理由是：适用于本国国民的规则，未必能满意地适用于外国人，因为其不能对外国人提供足够的保护。在实践中，一些西方发达国家往往以发展中国家政治不善、行政效率低下、法制不健全, 以及常有专门歧视外国投资者的举措等为理由，宣称仅仅实行国民待遇尚不足以保护外国投资者的利益, 除非作为东道国的发展中国家所给予的这种待遇能够达到“国际最低标准”注151。
对以上两种主义，英国国际法教授Subedi在其著作中的阐述是：国民待遇原则具有两个方面。一方面，该原则根源于卡尔沃主义，外国人及其财产只能享有东道国根据其国内法给予本国国民的相同待遇。另一方面，该原则可以从关于损害外国人及其财产的国家责任中找到依据，习惯法中已经确立了外国人有权得到的国际最低标准待遇。在东道国给予国民的待遇低于国际最低标准待遇时，这一概念将会考虑给予比东道国国民更为优惠的待遇。在历史上，基于卡尔沃主义的观念得到了发展中国家的支持，以国家责任为根据的主张则受到发达国家的赞同。注152
关于国际标准，其名称表述不一，如国际法标准、国际最低标准(international minimum standard)、国际文明司法标准(international standard of civilized justice)、国际司法标准(international standard of justice)等，但具有基本相同的含义，即：依照关于损害外国人及其财产的国家责任原则，习惯国际法中已确立了外国人待遇的最低国际标准。如果一国给予本国国民的待遇达不到这一最低国际标准，就应当考虑给予外国人及其财产比本国国民更为优惠的待遇。由英国国际法学者詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》亦指出，每个国家必须对在其领土内居住的外国人的人身和财产至少给予足以达到国际法所规定的最低限度国际标准的那种水平的保护，并且，就人身和财产的安全而言，必须给予至少与其本国国民在法律上平等的地位。注153国际标准提出后，在某些求偿委员会和常设仲裁院裁决的案例中也得到了适用。注154简言之，最终的检验是外国人受到的待遇是否符合普遍的文明标准。
由上述可见，国际标准是美、英等西方发达国家针对国民待遇标准而提出的。在这些国家看来，国际标准符合国际法的基本原则，故亦被称为“绝对标准”注155。
(二)国民待遇标准的独立效力
关于国民待遇标准与国际标准，不可简单得出如下结论：发达国家反对国民待遇标准而主张国际标准、发展中国家主张国民待遇标准而反对国际标准。
从现实来看，由于国民待遇标准要求投资东道国适用与本国投资者相同的待遇规则，发达国家对待国民待遇标准的态度比发展中国家更为积极。而发展中国家对外国投资者是否给予国民待遇或者在何种程度上给予国民待遇，往往取决于其经济发展水平和市场经济发育程度。
就国民待遇标准和国际标准而言，绝大多数发达国家对这两种标准均予以接受。它们认为，在依国民待遇标准所享有的待遇低于依国际标准所享有的待遇时，国际标准的效力高于国民待遇标准。这两项待遇标准的效力孰高孰低，并不固定，发达国家的最终目的在于为海外投资者谋求更优惠的待遇、更高标准的保护。这也是发达国家在主张国际标准的同时，积极寻求而非放弃或反对国民待遇标准的重要原因所在。而发展中国家却认为，国民待遇标准具有独立的法律效力，国际上根本就不存在统一的国际标准，如果有的话，那只是西方国家之间的，对其他国家没有效力。西方学者一向认为，国际法是近代欧洲的产物。注156如此说来，国际标准就肯定是近代欧洲文明的标准。但是，近代欧洲文明的标准只是西方国家的标准而已。随着国际关系的重大变化，国际法也在不断地发展演化之中。现代国际法的领域已远远超越欧洲的范围而包括世界上不同政治体制、不同文化、不同种族，乃至不同意识形态的国家，它自身早已应该超出所谓近代欧洲的思想体系而成为世界公认的国际法。随着非殖民化运动的发展、发展中国家的兴起，西方国家的所谓“文明国家”的概念已为主权国家所取代，这样一来，“文明国家”所确定的国际标准能否作为习惯国际法被广大的发展中国家接受当然成为问题。作为普遍适用的习惯国际法应是为国际社会绝大多数成员接受和认可的，否则，就只是在少数国家范围内适用的“特殊的习惯法”。许多发展中国家认为，西方国家的传统习惯国际法是在大多数发展中国家处于殖民统治时期形成的，没有反映构成现代国际社会多数的发展中国家的意志和利益，因此没有普遍效力。国际标准是“文明国家”所确定的待遇标准，在当今世界不能用以衡量各国对外国投资者的待遇，并据此来确定国家的责任。
应当指出，对于国际标准的确切内容，一直没有形成统一而具体的认识和理解。西方学者曾提出多种主张，但无论怎样，他们都无法给国际标准规定明确的内容，从而使其存有根本缺陷，即明显的含糊和不确定。国际标准提出后，也曾在19世纪20年代某些求偿委员会和常设仲裁院裁决的某些案例中得到了适用。但应看到，这一模糊不清的标准是发达国家所主张的，并体现在它们那个年代的实践中。注157其内容抽象、含义模糊，无客观标准可循，名义上以所谓的西方文明为依据，实际上是将欧美等发达国家的法制思想及其准则强加于他国。所以，国际标准根本就不是一种公正的标准。因为据此标准，根据当地法律给予外国人与本国人平等的待遇还不一定被认为最后履行了国际义务，还须符合国际标准，如果不符，就要承担国际责任。而这种国际标准究竟是什么，始终没有一个确切的说法，似可任意解释，这对于所在国而言是极不公正的，更为严重的是，这实际上是无视所在国的主权，因为强迫国家接受一个外部标准等于侵犯那个国家的主权。而且，如果国际标准高于所在国的国内标准，外国人就会处于特权地位。众所周知，在发达国家与发展中国家间的资本流动中，发展中国家一般是投资的东道国。因此，发达国家提出东道国国民待遇的适用还要取决于它是否符合国际标准，其实质在于要求发展中国家给发达国家的投资者以高于本国国民的待遇，使其享有特权。在发展中国家看来，国际标准就是强国强迫弱国接受比强国自己更大责任的借口，就是使外国人逃避所在国管辖的借口，所以，抵制这一标准就成为它们的共同选择。
Amco诉印度尼西亚案是一个突出的例证。该案涉及一项兴建旅游城的大型合资企业，合作的一方是印度尼西亚当地的一家公司，另一方为外国公司，其参与合资经营的前提条件是从国外引进一笔资金。根据印度尼西亚的法律，外方的投资必须经印度尼西亚银行出具验资证明确认外资已进入印度尼西亚。该案中，印度尼西亚基于外方未按要求引入资金而取消了合资企业合同。Amco公司则强调其资金已注入，只是尚未取得验资证明。该案经世界银行解决投资争端国际中心仲裁，印度尼西亚政府败诉。该裁决后因仲裁庭未充分考虑缴资问题而被撤销。重新组成的仲裁庭再次裁决印度尼西亚政府败诉，理由是其在取消外国投资者的特权时未经适当的程序，即未按应有的标准给予外商公正的待遇。易言之，如果印度尼西亚政府按照国民待遇原则，特别是按照国际上承认的最低标准善待外商(尤其是在法律程序上严守公平、公正的原则)，即使撤销与外商签订的合同亦无问题。注158但是，正如前所述，何为国际最低标准历来是一个有争议且尚无定论的问题。有鉴于此，印度尼西亚政府拒不接受解决投资争议国际中心裁决实为意料中事。耶鲁大学国际法学家赖斯曼(Reisman)对印度尼西亚政府的立场表示理解。他认为：“看起来印度尼西亚必须拒绝该裁决，因为如果一个国家推出了吸引外资的计划并依此向外商发放执照，而国际仲裁机构却裁定外商承诺投资的16%不到位是无关紧要的小事，即东道国不应因此而撤销外商的执照，东道国便会发现其法律无法执行。”注159
根据国际法，一国给予外国人何种待遇是一国主权范围内的事，只要不存在歧视，就不存在国家责任问题。“任何国家不得被迫对外国投资给予优惠待遇”，这一点早已为联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》所肯定。国民待遇是一种平等待遇，它既反对对外国人的歧视，又反对外国人在东道国享有优于本国国民的特权地位。让外国人与本国人享有同等的权利，受到所在国法律的同等保护，具有鲜明的平等性，不存在歧视问题，因而完全符合国际法原则，其效力是不可否认的。注160当然，国民待遇标准并不意味着在任何情况下内外国民的待遇绝对平等，在其适用上有诸多例外情形，即出于国家利益和经济发展的考虑，需要对外国投资者予以某种限制。这些限制是国民待遇的合理例外，是完全正当的，也是为国际法所允许的。