第一节　概 述

一、小前提的概念和特征

在讨论了大前提之后，我们将按照三段论的基本逻辑，转而关注小前提的确定。司法三段论中的小前提就是指用于三段论推理的法律事实。我国法律所确认的“以事实为根据、以法律为准绳”的法律适用的基本原则，其中的“以事实为根据”就是要求法律适用活动首先确定“事实”这一三段论推理的“小前提”。从实践来看，与大前提的确定相比较，在三段论法律推理过程中，“最困难的是构建小前提”^[1]，其原因在于：一方面，在诉讼过程中，双方当事人基于自身利益的需要等原因，对案件事实的看法、角度等存在较大差异，因此，争议的焦点往往是案件事实，对此可能双方各执一词。所以，司法三段论中一个重要前提性工作就是准确认定小前提。另一方面，确定小前提的基础是确定案件事实，但是，并非所有的案件事实都可以作为小前提。确定小前提不仅要通过证据规则确定事实的法律真实性，而且还要确定与大前提相符合的事实构成要件。^[2]案件事实本身是非常繁杂的，即便是在一个简易案件中，其案件事实中也是夹杂了许多的生活事实，而小前提所包含的内容是由大前提所包含的构成要件所决定的。就案件事实本身来说，其中有大量的内容在法律上并没有意义，不能够成为司法三段论中的小前提。法官确定与大前提相联系的事实需要技巧和经验。而法学方法论正是需要讨论在具体的司法实践中，我们如何从案件事实中整理出裁判案件所需要的小前提的方法。

方法论中的小前提具有如下特点：

第一，方法论中的小前提是依据证明规则确定的事实。作为小前提的法律事实是一种依据证明规则确定的事实。只有遵循证据规则固定的事实，或者说经过了举证、质证等过程的事实，才是法律上认可的事实，也才能作为裁判的依据。证据法和法学方法论中的事实有一个共同的特点，就是“针对过去性”，也就是说，要尽量地还原过去的事实。同时，方法论上的事实也要建立在证据法的事实的基础上，且它们都不应当是模棱两可、真伪不明的，而必须建立在证据固定的基础上，否则，无法作为小前提使用。法官应当追求客观事实，但不能因为难以还原事实而拒绝作出司法裁判。

证据证明的事实是依据证明材料所确定的事实，其目的在于还原案件的事实，发现案件的真实。在这一环节必须完成两项工作：一是通过证据规则证明案件的事实，包括当事人的举证和法官的查证。二是通过证据证明的事实仍然无法固定的，要通过司法技术来确定案件事实。这个事实是小前提形成的基础，如果事实不确定，就无法进入小前提的判断过程之中。所以，已经发现的事实真相是裁判的小前提的基础。对于这一事实，裁判者应当给予明确的认定，否则，就无法确定小前提，更不可能进行连接。^[3]小前提所说的法律事实与依据证据规则证明的事实具有非常密切的联系。具体表现在，首先，小前提中的法律事实已经经过了证据规则的证明，已经确认了其真实性。也就是说，小前提的事实认定必须经过证据证明这个环节，这是不可逾越的。法官不可以在未经证据规则论证的情况下就将一方当事人主张的事实作为法律适用中的小前提。其次，小前提所说的法律事实与依据证据规则证明的事实，都是以客观事实为基础的一种法律上的事实，证据证明的事实是一种法律上的事实。在诉讼过程中，通过当事人举证并经法官认定的事实，事后即使证明它与客观的事实不完全符合，只要整个举证、质证、认证过程是符合法定程序的，我们也不能事后因其与客观事实不符而简单地认为依据此种事实的裁判就是错案。再次，依据证据规则所确定的法律事实，是方法论中确定法律事实的基础。一般来说，证据证明的事实越接近于客观真实，越有利于小前提的认定。证据证明得越充分的事实，将使得小前提建立在更为扎实的基础上。反过来说，若借助于证据规则仍然不能确定案件事实时，必将给小前提的认定带来困难。例如，就工程质量是否存在缺陷，施工单位是否构成违约，是否需要承担违约责任，必须经过有关工程质量检验部门的鉴定。但是，在当事人双方没有共同指定同一个鉴定机构的情况下，由法院指定的不同的鉴定机构进行鉴定，就可能发生关于事实的争议。如果法院确定的不同的鉴定机构得出的结论是一致的，则法律适用的小前提可以确定；反之，如果法院确定的鉴定机构得出的结论是不一致的，则法律适用的小前提将无法确定。

第二，方法论中的小前提是具有法律意义的案件事实。依据证据证明的事实并非都能够成为小前提中的事实。正如我们在后文将要讨论的，证据证明的事实和小前提仍然是存在区别的。在“租房纠纷案”中，“甲和乙在合同终止前双方因为言语不和多次发生争吵”是导致本案纠纷发生的一个前提，如果没有双方之间的不信任和矛盾，后面的纠纷很可能不会发生。这一事实在证据法规则中是有意义的，在庭审过程中，法官必须通过证据规则确定相关事实，以查明案件的来龙去脉。但是，这一事实从方法论角度看，则显然没有意义，因为甲和乙争吵的事实并不一定能引起后续的甲踹门、乙擅自搬出甲的财物等情况。甲损害乙的房门，乙损害甲的财产都是因为其各自的侵害行为造成的，和甲乙之间的争吵没有直接的法律联系。因此，甲乙之间的争吵就甲对乙或乙对甲的损害赔偿法律关系而言，是一个没有法律意义的案件事实，所以，其不能作为甲对乙赔偿或乙对甲赔偿法律适用中的小前提。作为司法三段论小前提的法律事实，并不是一般的生活事实，而是能够产生一定法律效果的法律事实。某一事实究竟产生何种法律效果，这是方法论所要考察的重心，因为它适用不同的大前提，将产生不同的效果。如何选择妥当的大前提，这是方法论中研究法律事实的意义所在。

第三，方法论中的小前提是依据方法论规则所确定的要件事实。虽然依据证据规则来认定事实是证据法学的问题，但是，如何实现事实与法律的连接，如何根据事实得出结论，这是法学方法论应当解决的问题。为了实现这一目的，法官并非以整个案件事实与大前提相连接，而是需要将要件事实与大前提相连接。客观事实只有与实体法规范中所设定的要件事实相符合，才能产生一定的法律效果，并能够在裁判中得到认可。^[4]尽管方法论中的事实必须经过一定的证据规则加以证明，但是，其和证据法上的证据规则所证明的事实存在一定的差异，两者并不是同一个问题。

方法论中的小前提和依据证据规则所确定的事实存在区别，以上述“租房纠纷案”为例，一方面，从证据规则来看，承租人甲是否将房门用脚踹坏以及造成乙多少损失，承租人甲是否在规定的期限内未按期搬出，其未搬出是否有正当理由，出租人乙是否将甲的东西擅自搬到了门外以及造成甲多少损失都需要通过证据加以证明，这些事实是证据法上的事实。另一方面，承租人甲将房门用脚踹坏，无正当理由未按期搬出的行为，乙将甲的东西擅自搬到了门外的行为等究竟属于何种性质的法律关系，是同一个法律关系，或是不同的法律关系等，这些都属于方法论中所要确定的小前提中的事实。尤其是当确定了其属于何种法律关系之后，例如，确定了其属于侵权责任之后，还要确定相应的责任构成要件，这就是小前提确定中的问题。由此可见，方法论中认定小前提所观察的视角并不完全着眼于案件的客观真实，而是着眼于如何连接大前提，从而得出妥当的法律结论，换言之，是为了寻找、满足适用法律大前提所需要的要件事实。

第四，方法论中小前提的确定旨在寻找与大前提的连接。按照三段论的规则，只有小前提能够被大前提所涵盖，才能得出一定的法律效果。作为小前提的事实是纷繁复杂的，但是，其最终应当是能够为大前提所涵盖的事实。在不同的案件中，事实可能会有一定的变化，但无论出现了何种变化，只要其符合大前提中的构成要件，都可以得出同样的结论。方法论中之所以要确定小前提，是为了不断寻找最密切联系的裁判规则，最终通过大前提和小前提的连接而得出裁判结果。在前述“租房纠纷案”中，承租人甲将房门用脚踹坏，无正当理由未按期搬出的行为，乙将甲的东西擅自搬到了门外的行为等究竟属于何种性质的法律关系，是同一个法律关系，还是不同的法律关系？法律上作出这种判断不是为了单纯发现案件的真实，而是为了借助于法律关系这一媒介而使之与法律大前提发生联系。在确定小前提的过程中，其并非与大前提的确定相互独立，而是相互联系、相互影响的两个步骤。正如有学者所言，法官的目光要往返流转于事实和规范之间。在确定小前提的过程中，也要不断考虑大前提的确定，从而不断补充、查证新的事实。

注释

［1］〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京，法律出版社，2006，第12页。

［2］参见〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京，法律出版社，2006，第12页。

［3］证据规则和司法三段论中的价值判断，参见何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，载《北大法律评论》（第6卷第2辑），北京，北京大学出版社，2005。

［4］参见葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第1辑），北京，中国政法大学出版社，2002，第194页。