第三节　法无规定时的找法方法

一、在法无规定情况下的找法与漏洞填补

在法无规定时，对于法官的裁判提出了更高的要求。应当看到，随着社会主义法律体系的基本形成，已经基本结束了无法可依的历史，对特定法律关系出现法律调整的真空和空白现象已经大大减少。宣告法律体系建成的重要意义之一，就在于法官不得以“法律体系不健全”为由而恣意裁量，作出不公正的裁判。也不能以法律缺乏直接针对性，而认为“无法可依”，把法律有所规范的事项都当做自由裁量的事项。事实上，我们说的法无规定，只是说法律上没有具体的规定，并非找不到任何规定。所以，在法无规定时，也并非完全依赖于法官的自由裁量。即使法律没有规定，也存在基本原则和精神，法官的法律适用仍然是受到拘束的，例如，要受法律基本原则的拘束。即使是在法无规定的情况下，法官也并非要脱离“依法裁判”的约束，其仍然要依法裁判，只不过，所依据的“法”不是具体的法律规定。

填补法律漏洞，是否属于寻找大前提的作业？笔者认为，其仍然属于寻找大前提。一方面，虽然法律漏洞表明法律没有规定，但是，其目的仍在于确定司法三段论中的大前提，否则，无法进行三段论推理。漏洞填补也是寻找大前提的过程，因为在漏洞填补时，法官要通过习惯法、类推适用等方法，明确案件中应当适用的构成要件和法律后果。虽然我们将法律漏洞填补纳入法律解释的范畴，但严格地讲，其本身就是寻找大前提的作业。尤其是因为此种活动给了法官很大的选择空间，所以，它也可以看做是寻找大前提的组成部分。另一方面，填补漏洞的各种方法，也仍然服务于寻找大前提，只不过，它不是由立法者确定的大前提，而是由法官确定的大前提。关键的问题在于，法官是否有权进行法的续造，以及如何进行续造？因为漏洞填补过程也是一个法律发展的过程。正是通过在填补漏洞的过程，不仅填补现有法律的漏洞，而且发展了新的制度，完善了现有法律。^[1]

应当看到，在漏洞填补的情况下，确实给予了法官很大的自由裁量权。“任何法律秩序都有漏洞。”^[2]在我国，民事立法中也不可避免地存在法律漏洞，此时，法官享有的自由裁量权应当受到严格的限制。具体来说：第一，法官的自由裁量应当充分考虑相关当事人的利益。法官的自由裁量应当是利益衡量的结果，其应当妥当处理相关当事人的利益冲突，实现最佳的利益平衡。第二，法官的自由裁量应当以充分的论证为基础。法官在进行自由裁量时，应当进行比较充分的论证。与法有规定的情形相比，法官在漏洞填补时负有更重的论证义务，因为缺少法律的拘束，法官的自由裁量难免会流于任意。第三，通过司法解释、指导性案例来限制法官的自由裁量权。我国的司法解释，长期以来都发挥了填补漏洞的作用。而目前推行的指导性案例，也具有限制法官自由裁量权的作用，因为在案件事实具有类似性时，法官应当参照指导性案例。

在存在法律漏洞的情况下，法有规定情况下的找法技术已经无从适用，确认这一点是十分必要的。因为若能够通过前述方法寻找到法律，法官仍然不得放弃找法的努力，要依照相关规则寻找最密切联系的法律，即使在无法找到具有直接联系的法律时，也要努力找到最接近的法律，通过解释使之适用于具体的个案。从这个意义上说，法官不能放弃其他找法与法律解释的手段，直接进入漏洞填补的阶段。在实践中，经常遇到的问题是，法官在没有穷尽的情况下，就放弃找法，而转而进行漏洞填补。确认法有规定情况下的找法技术无从适用的标准，就是看个案所适用的规则是否存在法律漏洞。例如，对于特定的案件事实，立法者有意保持沉默，此时，就不存在法律漏洞。^[3]

注释

［1］Anne Roethel，Normkonkretisierung im Privatrecht，Mohr Siebeck，2004.S.126.

［2］〔德〕魏德士：《法理学》，吴越等译，北京，法律出版社，2005，第348页。

［3］Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrif f，Wien/New York，Springer-Verlag，1982，S.475.