第3章 自然人
第一节 民事权利能力和民事行为能力
12.什么是自然人？自然人具有什么法律特征？
作为民事主体的自然人，是指与法人相对的依自然规律产生的具有生命的人类个体，包括试管婴儿、利用精子库精子或者卵子等人工授精产生的具有生命的人类个体。
根据《民法总则》的规定，自然人具有以下法律特征：
（1）自然人是从出生时起到死亡时止具有民事权利能力的民事主体。自然人的民事权利能力是指自然人作为民事主体的资格，即依法享有民事权利，承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力即其依法享有民事权利，承担民事义务的资格是与生俱来的，且随着死亡而自然终止和丧失。自然人具有民事权利能力是法律赋予的自然人作为民事主体的根本特征。自然人依法享有民事权利的同时，也依法承担民事义务，体现了自然人作为民事主体的权利和义务的统一。不存在只享有民事权利而不承担民事义务的自然人，也不存在只承担民事义务而不享有民事权利的自然人。
（2）自然人的民事权利能力一律平等。作为民事主体自然人的法律地位一律平等，不论其民族、性别、年龄、家庭背景、所受教育和文化程度，宗教信仰、财产等状况如何，都具有民事权利能力即作为民事主体的资格。也就是说，法律赋予自然人同样的权利并负有同样的义务，并对其民事主体资格不得施以差别对待和歧视，任何人都不具有超越法律的特权。
示例说明
高某经十月怀胎到某某医院通过剖宫产下一男婴赵甲，赵甲健康体硕，满面粉红，甚是可爱。护士小王在护理该男婴赵甲期间用手机拍了几张照片发到微信群里与好友分享。3个月后，高某在一家月嫂公司的网站上发现赵甲的照片，就告诉该月嫂公司未经父母同意就将自己孩子的照片登载在网站上，这样是不对的，侵害了自己孩子的肖像权和隐私权，要求该公司将赵甲的照片从网站上撤下。该月嫂公司的经理刘某某一听就极为恼火，大声回应高某说：“一个刚出生的婴儿，有什么肖像权和隐私权？我们免费给你们登出来是在无偿给你的孩子进行宣传，扩大你孩子的知名度，好多人还求之不得呢，你真是不知好歹！”在高某一再询问月嫂公司是怎样得到自己孩子照片的情况下，刘某某告知是从微信好友群里下载的，并告诉上传人是高某分娩时所住医院护士小王。之后，高某与小王取得联系，希望采取必要的措施催促月嫂公司等将上传网上和手机微信群里的赵甲照片撤下，并采取措施防止自己孩子的照片在微信群里和网上进一步扩散，否则，将采取法律手段。自然人作为自出生起就具有民事权利能力的民事主体，依法享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息安全权等人身权利，护士小王和月嫂公司未经婴儿赵甲的监护人即其父母高某及其丈夫同意，擅自将赵甲的照片向群友发送和登载网上，侵犯婴儿赵甲的肖像权和隐私权，高某及其丈夫有权要求小王和月嫂公司采取必要的措施将自己孩子照片从网上和群里撤下，并采取措施以防止自己孩子的照片在微信群里和网上进一步扩散和造成进一步的侵害。
13.如何确定自然人的出生时间和死亡时间？
自然人的出生时间与死亡时间是自然人作为民事主体具有民事权利能力的起止时间，也就是自然人作为民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的起止时间。因此，确定自然人的出生时间和死亡时间具有重要的法律意义，这在继承法上表现得尤为突出。《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法司法解释》）第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。此外，在因人身损害导致的死亡损害赔偿案件中，死亡时间也是权利人知道或者应当知道权利受到损害计算起始时间，这直接关系着能否断定当事人的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。超过诉讼时效期间的，债务人享有履行抗辩权。
根据《民法总则》第15条规定，自然人的出生时间和死亡时间按照以下方式确定：（1）自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准。（2）没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。（3）有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。
示例说明
2014年5月6日，赵某、李某到某某妇幼保健医院实施剖宫产手术。当日早晨8时50分李某产下一男婴，于9时10分死亡。经某某司法鉴定中心鉴定，该妇幼保健医院的医疗行为存在过错，医院过错与赵某、李某之子死亡后果之间存在因果关系。赵某、李某据此向法院提起诉讼，请求判令被告依法给付死亡赔偿金、丧葬费、医疗费，并支付5000元的精神抚慰金。被告辩称，医疗行为并不存在过错，自身疾病是造成胎儿死亡的原因。胎儿能够独立自主呼吸的时间是胎儿出生的时间，本案中的胎儿没有产生过自主呼吸，胎儿不属于自然人，不具备民事权利能力，因此，原告无权就胎儿的死亡要求人身损害赔偿。
法院经审理认为，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因原告之子没有出生证明、户籍证明及死亡证明，因此其出生时间和死亡时间根据司法鉴定意见载明的时间确定，原告之子于2014年5月6日8时50分出生，于9时10分死亡。该新生儿自出生到死亡具有民事权利能力，依法享有民事权利。根据司法鉴定中心鉴定书，该妇幼保健医院的医疗行为存在过错，医院过错与赵某、李某之子死亡后果之间存在因果关系。法院在查明有关事实的基础上，遂依法判决：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。本案中的二位原告一直生活在城镇，因此，死亡赔偿金应当按照城镇标准计算，为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为22274.60元×20＝445492元。丧葬费为21423元，医疗费损失为370.96元，精神抚慰金酌情赔偿3000元。
本案原告能够获得赔偿，除了证明被告实施的医疗行为具有过错，且该过错与赵某、李某之子死亡后果之间存在因果关系外，最关键的一点就是涉案新生儿出生时间和死亡时间的确定。如果赵某、李某之子一出生就像被告主张的那样没有产生过自主呼吸，即一出生就是死胎，那么赵某、李某之子不属于自然人，也就不能像自然人一样获得人身损害赔偿。
14.涉及胎儿哪些利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力？
根据《民法总则》的规定，自然人从出生时起到死亡时止具有民事权利能力，胎儿无疑不属于自然人，其也就没有享有民事权利和承担民事义务的资格。因此，胎儿的利益也就无从保护。胎儿是在母体内孕育和成长中的不具有独立性的生命体，按照自然孕育和成长规律，经过母亲的十月怀胎将自然出生和脱离母体，并具有法律上的民事主体资格，即依法享有民事权利和承担民事义务。但是，如果对孕育成长中的胎儿的有关权益不予适当保护，就会对其出生后的成长造成不利影响，甚至会对其生命权和健康权等人身权以及财产权造成损害。因此，《民法总则》第16条对涉及胎儿的利益保护作出了明确规定。
《民法总则》第16条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。具体来讲，涉及胎儿的利益保护主要有以下几个方面。
（1）胎儿依法享有继承权。胎儿像自然人一样在法定继承发生后，享有按照法定继承顺序和财产继承分配原则继承遗产的权利。
（2）接受赠与的权利。胎儿像自然人一样依法享有接受赠与的权利，胎儿出生后这些受赠与财产应当归其所有，他人无权剥夺。
除了上述第16条列举的涉及以上两种胎儿的利益保护外，涉及其他胎儿利益保护的，如胎儿人身损害赔偿请求权等，胎儿同样视为具有民事权利能力。
但是，以上对胎儿的利益保护仅限于胎儿出生时具有生命体征为前提，胎儿自母体娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。也就是说，胎儿自母体娩出时为死体的，遗产分割时胎儿依法分得的遗产应由被继承人的继承人依法继承，胎儿的继承视同自始没有发生。受赠与财产由其父母或者其他监护人代为受领的，赠与人有权要求返还。
示例说明
2008年于某与申某某相识，2010年7月双方举行婚礼，但未进行结婚登记。2010年10月申某某因突发心脏病死亡。此时，于某怀孕已8个多月，1个多月后生下申甲。申某某留有价值182万元的房屋一套，现存价值3万元的汽车一部，银行存款8万元。因购房借贷尚欠银行15万元债务。申某某死后，其遗产由其3位法定继承人于某、申某某的母亲王某和其与前妻所生之子申乙平分，未给胎儿申甲分配和预留遗产。本案中，在分割遗产时，被继承人申某某的3位法定继承人没有给胎儿保留继承份额，侵害了申甲的继承权。申甲出生后，其母亲作为法定继承人有权就偿还申某某所欠贷款后的所有遗产，由于某、王某、申甲和申乙4人依法重新分配，使申甲得到相应的遗产份额。
15.划分成年人和未成年人的年龄界限是多少岁？什么是完全民事行为能力人？
根据《民法总则》第17条规定，我国划分成年人和未成年人的年龄界限是18周岁。18周岁以上的自然人为成年人，不满18周岁的自然人为未成年人。民法划分成年人和未成年人的年龄界限，主要是根据社会成员达到一定年龄所具有的一般认知标准、心理成熟程度、智力发展状况和自我控制能力等因素来决定的，也就是根据社会成员达到一定年龄所具有的生理和主观状况的平均水平决定一个成年人所具有的普适性的标准。至于作为自然人的个体其生理状况和智力发展状况如何，其精神状态是否能够理解或者辨认自己行为后果，在所不问，只要达到年满18周岁就是成年人，不满18周岁即为未成年人。
自然人是成年人或者是未成年人的判断标准只有通过年龄因素划分。在划分成年人和未成年人的基础上，又根据一定的年龄标准将未成年人划分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人。但是，对于不能辨认或者完全不能辨认自己行为后果的精神病人来讲，即使达到了年满18周岁即已经是成年人，也不能理解或者不能完全理解自己的行为，以及不能辨别或者不能完全辨别自己的行为后果。据此，又将成年人划分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
《民法总则》第18条规定，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第17条规定，18周岁以上的自然人为成年人，不满18周岁的自然人为未成年人。可见，完全民事行为能力人分为以下两类：18周岁以上的成年人为完全民事行为能力人；16周岁以上未满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
完全民事行为能力人具有以下法律特征：
（1）完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为。因为完全能够理解自己的行为和能够完全辨别自己行为后果，故其可以独立实施民事法律行为。完全民事行为能力人能够通过自己的意思表示，独自实施民事法律行为，如独立订立合同、订立遗嘱、处分自己的财产，提起诉讼以维护自己的合法权益等。而不必像无行为能力人那样需要法定代理人代理，也不必像限制行为能力人那样需要法定代理人的事前允许或者事后同意。在此意义上可以说，完全民事行为能力人就是可以独立实施民事法律行为的人。
（2）完全民事行为能力人独自承担其所实施的民事法律行为的后果。民事行为能力就是实施民事法律行为和承担民事法律后果的能力。完全民事行为能力人其民事行为能力是完全的，即不受限制的。也就是说，其是否实施民事法律行为、实施哪些民事法律行为、如何实施民事法律行为都由完全民事行为能力人自己决定，自己独立实施，并对其法律后果独自承担，除其之外的任何人都对其不负任何法律责任。在此意义上可以说，完全民事行为能力人就是独立承担其民事法律行为后果的人。
示例说明
贾某2012年7月初中毕业，刚满16周岁，经应聘被当地一家钢铁公司录用，双方签订了为期5年的劳动合同，月工资1800元。根据当地一般生活水平，其以自己的劳动收入能够维持自己的生活，而不需要依靠父母和他人资助。2017年3月，他将自己价值2500元的一辆电动车以1000元的价格卖给了其同事何某某。贾某的父亲贾某某当听说自己儿子贾某将电动车贱卖时，遂找到何某某，提出退款并要求何某某返还电动车，遭到何某某的拒绝。
本案中，贾某尽管不满18周岁，但因其有固定月收入，且能够维持当地一般生活水平，因此其应视为完全民事行为能力人。其有权独立实施出卖电动车这种民事法律行为，对其买卖电动车的后果他也应当独自承担。只要其出卖电动车的行为是其真实意思表示，且何某某不存在对贾某欺诈、胁迫、乘人之危等导致贾某违背自己真实意思表示的情形，双方之间订立的买卖合同不可撤销。因此，其父无权代理其撤销或解除其与何某某之间订立的电动车买卖合同。
16.什么是限制民事行为能力人？其可以独立实施哪些民事法律行为？
根据《民法总则》第19条和第22条的规定，8周岁以上的未成年人（即年满8周岁未满18周岁的未成年人）和不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。上述规定的未成年人限制民事行为能力人的年龄下限由原来《民法通则》规定的10周岁，降至8周岁。这样，可以更加有利于未成年人限制民事行为能力人实施民事法律行为和对其合法权益的保护。可见，限制民事行为能力人包括年龄和精神状况完全不同的两类人即未成年人限制民事行为能力人和成年人限制民事行为能力人。
作为限制民事行为能力人，上述两类限制民事行为能力人具有以下基本相同的法律特征：
（1）限制民事行为能力人不可以独立实施民事法律行为，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。未成年人的父母或者依法确定的其他监护人是未成年限制民事行为能力人的法定代理人。限制民事行为能力的成年人的配偶或者依法确定的其他监护人是其法定代理人。限制民事行为能力人实施民事法律行为由其法定代理人依法实施，法定代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力；或者限制民事行为能力人实施民事法律行为经其法定代理人事先同意或者事后予以追认的，限制民事法律行为能力人实施的民事法律行为有效。
（2）限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力或者与其智力、精神状况相适应的民事法律行为。8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，其进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，其进行的民事活动，是否与其智力、精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。一个12周岁的初中生购买笔记本、价值不大的钢笔、零食等与其学习生活密切相关的用品，其能够独立实施，无需其法定代理人代理。限制民事行为能力人可以独立实施的纯获利益的民事法律行为，主要是指纯获利益而不承担相应的给付义务。限制民事行为能力人接受奖励、不附条件的赠与、报酬一般属于纯获利益的民事法律行为，他人不得以行为人为限制民事行为能力人为由，主张以上行为无效。对于那些能够获得利益，但是限制民事行为能力人不能预见其后果、不能控制其风险的民事法律行为其也不能独立实施。
示例说明
李明是某中学初三学生。一天中午在放学回家的路上，他看到某商店正在进行有奖销售，奖券为每10元一张，最高奖为某某牌电脑一台，时价4600元。他便买了一支10元钱的钢笔，领到一张奖券。抽奖结果公布，李明所持的奖券中了最高奖。李明领取奖品时遭到商场拒绝，理由为李明是13周岁的初中生，为限制民事行为能力人，其购买钢笔的行为无效，因此，其无权领取奖品。
本案例中，李明年仅13周岁，为限制民事行为能力人，其花10元钱购买钢笔的行为与本人学习密切相关联、其能理解其行为的性质并预见行为后果，且标的数额很小。可见其购买钢笔的行为是与其年龄、智力相适应的民事法律行为，属于其可以独立实施的民事法律行为，商场主张其购买钢笔的行为无效不能成立。李明凭领到的购物奖券获得最高奖，属于纯获利益的民事法律行为，其可以独立实施，因此，商场负有向李明交付该笔奖金的义务。
17.什么是无民事行为能力人？其具有什么法律特征？
《民法总则》第20条规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。第21条规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。8周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。可见，无民事行为能力人是指不满8周岁的未成年人、不能辨认自己行为的成年人和不能辨认自己行为的8周岁以上的未成年人。
无行为能力人具有以下法律特征：
（1）无行为能力人不得实施民事法律行为。无民事行为能力是指不具有以自己独立的意思表示实施民事法律行为的资格。因为完全不能理解自己的行为和完全不能辨别自己行为的后果，故无民事行为能力人不能够通过自己的意思表示，实施民事法律行为，如订立合同、订立遗嘱、处分自己的财产、提起诉讼等等，无行为能力人由其法定代理人（即父母或依法确定的其他监护人）代理实施民事法律行为。
（2）无民事行为能力人所实施的民事法律行为无效。无民事行为能力人无权决定其是否实施民事法律行为、实施哪些民事法律行为、如何实施民事法律行为。无民事行为能力人由其法定代理人代理实施民事法律行为，其实施的民事法律行为无效。正是无民事行为能力人的这一法律特征，导致了对未成年人和成年人无民事行为能力人从事民事活动的限制。《民法总则》将《民法通则》规定的未成年无民事行为能力人的年龄上限由原来的不满10周岁降到了不满8周岁，这样可以使未成年人提前2年由无民事行为能力人进入限制民事行为能力人阶段，有利于提升其活动空间和自主能力及其民事权利的保护。
示例说明
王某某为一小学老师，他任美术课的某校二年级3个班的绘画成绩在全市名列前茅。某出版社向其约稿出版了一本《艺苑新枝》，他将5年来他所教过的学生的获奖和优秀作品，经其修改和加工出版。他认为这些作品都是学生在他的指导下创作的，现在又进行了加工、修改，也可以说是自己的劳动成果，况且这些学生年龄都在6—7岁，属于无民事行为能力人，他们没有资格出版作品和获得稿酬。因此，其出版的《艺苑新枝》一书，既未给被收录作品的学生署名，也未给他们支付稿酬。
著作权是一种既包含著作人身权又包含著作财产权的知识产权，它不因作者是无民事行为能力人就不予保护。《中华人民共和国未成年人保护法》（简称《未成年人保护法》）第46条规定，国家依法保护未成年人的智力成果和荣誉权不受侵犯。据此，无民事行为能力的未成年人对自己创作的文学、艺术作品等享有著作人身权和财产权，即享有署名权、修改权、保护作品完整权及获得报酬权、转让权等；对自己的发明创造，享有专利申请权及专利权。本案中，王某某作为美术老师无权擅自出版自己学生创作的美术作品，在其出版的《艺苑新枝》一书中既未给学生署名，出版后又未向作品被收录的学生的法定代理人支付报酬，侵犯了作品被收录出版的学生的著作人身权和财产权。
18.什么是民事行为能力认定？认定程序是怎样的？
民事行为能力认定，是指不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，由其利害关系人或者有关组织，通过向有管辖权的人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。民事行为能力认定具有重要的法律意义：不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人后，该成年人就不能独立实施民事法律行为，其民事法律行为只能通过其监护人即法定代理人来实施或者只能实施与共智力、精神状态相适应的民事法律行为。作为其法定代理人的监护人通过对其财产进行有效管理，不仅对被认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的被监护人起到保护作用，而且通过监护人对其财产进行有效管理，也能对被监护人的债权人的债权间接起到保护作用。特别是通过法定代理人即其监护人履行债务，可以保障被监护人的债权人的债权得以实现。
《民法总则》第24条第1款规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这里的“利害关系人”，包括被申请宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。根据《民法总则》第24条第3款规定，本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第187—189条规定，申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。
示例说明
白某某因2016年1月7日在韩国整形医院进行手术过程中出现医疗事故，导致其重度昏迷，由于其不能辨认和控制自己的行为，沙某某（白某某的母亲）向某某市某某区人民法院申请宣告被申请人白某某为无民事行为能力人，并为其指定监护人。案件审理过程中，依申请人申请，该院依法委托某某市某某司法鉴定中心对被申请人白某某进行了民事行为能力鉴定，某某市某某司法鉴定中心于2016年4月7日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：白某某无民事行为能力，应当认定被申请人白某某为无民事行为能力人。经依法审理，2016年4月12日，某某市某某区人民法院作出了宣告无民事行为能力民事判决：（1）宣告白某某为无民事行为能力人；（2）指定沙某某为白某某的监护人。
19.什么是恢复民事行为能力认定？认定程序是怎样的？
恢复民事行为能力认定，是指对被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的成年人，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。恢复民事行为能力认定具有重要法律意义：使被依法认定为无民事行为能力的人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人，或者使被依法认定为限制民事行为能力的人恢复为完全民事行为能力人，从而使被恢复为限制民事行为能力的人可以独立进行与其智力和精神状况相适应的民事活动，使被恢复为完全民事行为能力的人可以完全独立从事民事活动。
《民法总则》第24条第2款规定，被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。在这里所谓的利害关系人，包括被申请宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。根据《民法总则》第24条第3款规定，本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
《民事诉讼法》第190条规定，人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
示例说明
白某某因2016年1月7日在韩国整形医院进行手术过程中出现医疗事故，导致其重度昏迷，由于其不能辨认和控制自己的行为，沙某某（白某某的母亲）向某某市某某区人民法院申请宣告被申请人白某某为无民事行为能力人，并为其指定监护人。案件审理过程中，依申请人申请，该院依法委托某某市某某司法鉴定中心对被申请人白某某进行了民事行为能力鉴定，某某市某某司法鉴定中心于2016年4月7日出具了×××（2016）精神病鉴字第115号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：白某某无民事行为能力，应当认定被申请人白某某为无民事行为能力人。经依法审理，2016年4月12日，××市××区人民法院作出（2016）××民特21号宣告无民事行为能力民事判决：（1）宣告白某某为无民事行为能力人；（2）指定沙某某为白某某的监护人。之后，经过1年多的精心治疗，白某某经某某市某某医院诊断，恢复完全民事行为能力，白某某遂向人民法院申请撤销××市××区人民法院作出的宣告无民事行为能力的民事判决，恢复其为完全民事行为能力人。
20.什么是自然人的住所？住所有什么法律意义？
自然人的住所，是自然人生活居住的地点，是其从事民事活动包括行使民事权利和履行民事义务及承担民事责任的重要依托。《民法总则》第25条规定，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。目前，我国自然人的住所主要与人口行政管理中的户籍登记制度相联系，以户籍登记地点作为确定自然人住所的主要地点，经常居所与住所不一致的，以经常居所视为住所的住所确定补充制度。自然人因就业、升学、参军等自户籍登记地迁出而导致没有固定住所，或者是在企业、学校或者军营生活居住的，一般以其他有效身份登记记载的居所为住所。
民法中关于自然人住所的规定具有重要的法律意义：
（1）住所是自然人享有有关民事权利、社会权利和履行民事义务的重要依托。根据《合同法》第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。此外，也是确定子女入学学区，居民享受灵活就业安排和其他社会保险的管理归属地的依据等。
（2）住所是确定进行有关民事法律行为登记和请求某些社会救助的管理归属地的依据。根据《婚姻登记条例》规定，内地居民结婚或者离婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚或离婚登记手续。根据《中华人民共和国居民身份证法》的规定，公民应当自年满16周岁之日起3个月内，向常住户口所在地的公安机关申请领取居民身份证。根据《中华人民共和国反家庭暴力法》（简称《反家庭暴力法》）的有关规定，家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属可以向加害人或者受害人所在居民委员会、村民委员会、妇女联合会等单位投诉、反映或者求助。
（3）住所也是确定民事诉讼管辖地的重要依据。根据《民事诉讼法》的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；对被监禁的人提起的诉讼。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
示例说明
2016年8月13日，山东省甲市万某某（供方）与河南省乙市刘某某（需方）签订了一份《产品购销合同》，合同就产品种类、数量、质量、金额及付款方式均作了约定，合同签订后，万某某按需方要求将货物送到刘某某指定在河南省乙市的某施工地点，按约履行了合同义务，但刘某某未按约定向万某某支付货款。万某某在多次催款未果的情况下，2017年3月8日遂向山东省甲市中级人民法院提起诉讼。被告刘某某收到起诉状副本后，对本案提出了管辖权异议。被告认为山东省甲市无管辖权：根据《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
本案中，被告住所地在河南省乙市。本案中，双方之间的《产品购销合同》签订后，原告万某某按需方要求将货物已送到河南省乙市的某施工地点，可见合同履行地也是河南省乙市。因此，作为被告所在地和合同履行地的河南省乙市中级人民法院对本案具有管辖权。被告有权请求山东省甲市中级人民法院依法裁定将此案移送至被告住所地与合同履行地河南省乙市中级人民法院审理。
第二节 监护
21.父母和子女相互之间负有哪些监护义务？
监护，是指为无民事行为能力和限制民事行为能力的人包括未成年人和成年人设立保护人的制度。依法设立的保护人是监护人，受保护人保护的人是被监护人。根据《民法总则》第26条规定，父母和子女之间相互所负有的监护义务是指父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；成年子女对丧失或部分丧失民事行为能力的父母负有赡养、扶助和保护的义务。
（1）父母对未成年的子女具有以下监护义务：父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利；父母有保护和教育未成年子女的义务，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止；父母应当禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；父母应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为；父母应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。
（2）成年子女对父母具有以下监护义务：老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。成年子女应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要；成年子女对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。成年子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。子女应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。老年人自有的住房，赡养人有维修的义务。子女有义务耕种老年人承包的田地，照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。成年子女不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。子女不得要求老年人承担力不能及的劳动。
示例说明
原告温某某诉称，1998年4月13日，原告与被告魏甲生有魏乙，双方感情不合于2007年8月30日离婚，离婚时未解决女儿魏乙抚养问题。由于被告已离家出走，至今没有给付女儿抚养费，原告认为女儿魏乙的抚养应由原告监护，故现原告诉请法院要求判令原告为魏乙的监护人，魏乙随原告生活；请求判决被告承担魏乙每月生活费300元，教育费、医疗费凭票据各承担一半，承担到魏乙成年为止。法院经审理认为，抚养子女是父母对未成年人或不能独立生活的子女进行抚育和教育的行为，抚养是父母子女间一种基本的权利义务关系，这种关系的基础是血缘。抚养对于父母来说是一种不可推卸的责任和义务。这种义务不以父母的夫妻关系的存在为前提，父母离异后，抚养义务依然存在。依照《婚姻法》第36条“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”之规定，判决如下：（1）原告温某某与被告魏甲的婚生女魏乙随原告温某某生活；（2）被告魏甲每月支付婚生女魏乙的生活费300元，教育费、医疗费原、被告各承担一半，直至魏乙18周岁时止。
22.除父母外，哪些人可以担任未成年人的监护人？
根据《民法总则》和其他民事法律规定，除了被视为完全民事行为能力人的未成年人外，不满18周岁的未成年人因为属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，因此都属于被监护人。因父母与子女血缘上的天然纽带和血亲关系，父母是未成年人的天生监护人。只有未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，才可以由其他血亲如祖父母、外祖父母或者兄、姐担任监护人。上述血亲之外的人或者组织愿意担任监护人的，必须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。对此，《民法总则》第27条规定，父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
根据上述规定，父母之外的人或者组织担任监护人应当具有监护能力和具备必要的监护条件（如拥有可支配的监护时间、拥有与被监护人共同生活的居住条件和其他生活条件、具有民事行为能力、能够承担监护职责等）。此外，为了防止具有监护资格的未成年人的血亲之间相互推诿或者争夺监护权，《民法总则》也规定了担任监护人的顺序，即未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，首先由第一顺序中具有监护能力的人担任监护人；没有第一顺序的监护人或者第一顺序的人没有监护能力的，由第二顺序中具有监护能力的人担任监护人；没有第二顺序的监护人或者第二顺序的人没有监护能力的，可以由第三顺序即其他愿意担任监护人的个人或者组织担任监护人，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。未经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的，不得担任未成年人的监护人。
示例说明
肖某某与毕某某恋爱同居期间生下肖甲。一天肖某某与毕某某外出发生交通事故，肖某某当场死亡，毕某某受伤并鉴定为10级伤残。毕某某住院治疗期间，其子肖甲由祖父肖乙、祖母程某某和伯父肖丙看管、抚养。毕某某身体康复后，要求肖乙、程某某和肖丙将肖甲交给自己抚养，由毕某某行使监护权。但肖乙、程某某和肖丙认为，肖甲是毕某某与肖某某恋爱期间所生，并非《婚姻法》意义上的婚生子女，以毕某某没有监护权为由拒绝其监护要求。
本案中，肖乙、程某某和肖丙认为毕某某没有监护权是错误的，在毕某某身体康复且未丧失监护能力的情况下，毕某某作为肖甲的生母是肖甲的当然监护人，除父母之外的其他人无权承担监护人和行使监护权。
23.哪些人可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人？
无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，是指完全不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年精神病人和智障患者。民法通过设立监护人制度来保护他们的人身安全和财产利益，并由监护人作为他们的法定代理人代为从事民事活动。《民法总则》第28条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
根据上述规定，在有监护能力的人中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人有配偶的，其配偶是第一顺序的监护人；没有配偶，或者其配偶不具有监护能力的，应当由有监护能力的第二顺序的父母、子女承担监护人；没有第一顺序、第二顺序的监护人，或者第一顺序、第二顺序的监护人都没有监护能力的，应当由第三顺序的有监护能力的其他近亲属如兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、叔父、伯父等监护。没有上述监护人的，由其他愿意担任监护人的个人或者组织监护，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。司法实践中，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
示例说明
屈某某与康某系夫妻，为某某省某某市城市居民。于1996年3月2日大女儿屈甲出生，2010年11月9日生小女儿屈乙，屈乙3个月大时其母康某离家出走，至今未归。屈乙由其祖母赵某某和其父屈某某抚养。2016年2月，屈某某因发生交通事故死亡。屈某某和康某都是独生子女，没有兄弟姐妹。康某的父母几年前相继去世。屈甲现在某大学读本科。鉴于屈家发生的这一系列变故，邻居李某某和马某某夫妇愿意担任屈乙的监护人。
本案例中，屈乙作为无民事行为能力人，在其父亲死亡、母亲离家出走的情况下，可以由有监护能力的其他亲属如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹承担监护人。因屈甲为一在校大学生，没有收入来源且无监护条件，因此，应当由其外祖父母担任监护人。若邻居李某某和马某某夫妇愿意担任监护人的话，须经被监护人屈乙住所地的居民委员会或者民政部门同意。
24.被监护人的父母担任监护人的，能否通过遗嘱指定监护人？
遗嘱指定监护人，是指无民事行为能力人或限制民事行为能力人的父母担任其监护人时，生前通过遗嘱为被监护人指定未来监护人的行为。遗嘱指定监护人的，立遗嘱人只能是作为监护人的父亲或者母亲中的在世的一方，被监护人的父母双方都在世的，无须通过遗嘱指定监护人，一方去世后由另一方继续担任监护人。遗嘱指定监护人，遗嘱是在立遗嘱人死亡时生效，立遗嘱人生前虽立有指定监护人，但遗嘱并不生效。立遗嘱人通过遗嘱为被监护人指定监护人，应当从父母之外的具有担任监护人资格的其他近亲属中指定，对不具有担任监护人资格或者须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织，则不能通过遗嘱指定。
示例说明
钟四兄弟4人，其排行老四，参军服役期间因精神分裂症（间歇性精神病）退役，经医学检查被评定为4级残疾军人，其享有退役津贴。退役后由父母照顾其生活，父亲钟某某去世后由母亲路某某一人照顾。母亲路某某去世前为了防止其他兄弟3人争夺监护权或者推诿监护职责，立有遗嘱：其死后钟四由其三哥钟三承担监护人，照顾其饮食起居；路某某与丈夫钟某某盖的8间瓦房中的4间作为其父亲的遗产由兄弟4人继承，其余4间作为自己的遗产留给钟三继承。但钟三必须履行好对钟四的监护职责，并保证钟四有房住。钟三对该遗嘱表示同意，而钟一和钟二认为该遗嘱剥夺了自己对弟弟钟四的监护权和对母亲路某某的平等继承权，该遗嘱指定监护无效，请求法院依法撤销。
本案例中，路某某作为限制民事行为能力人钟四的母亲和监护人，在其丈夫钟某某去世，而钟四既没有妻子和子女的情况下，有权从具有监护人资格的其他近亲属即钟一、钟二和钟三中通过遗嘱指定监护人。此外，路某某作为完全民事行为能力人有权自主和自由处理自己的遗产，因此，钟一和钟二认为该遗嘱剥夺了对弟弟钟四的监护权和对母亲路某某遗产的平等继承权，主张该遗嘱指定监护无效的理由不能成立。
25.依法具有监护资格的人能否协议确定监护人？
《民法总则》第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。可见，协议确定监护人，是指依法具有监护资格的人之间通过订立协议确定监护人的行为。有权订立协议确定监护人的人应当是依法具有监护资格的人。订立监护人协议一般是具有监护资格的同一监护顺序或者不同监护顺序的人对监护人的确定所达成的一致，这一协议的达成可以明确监护人和其履行的监护职责，同样可以起到防止相互推诿或者争夺承担监护人的事情发生。
协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。作为限制民事行为能力人的被监护人，具有一定的理解和辨认能力，协议确定监护人应当征求其本人的意愿，不得无视和违背其真实意愿协议确定监护人。作为无民事行为能力人的被监护人，虽不具有理解和辨认能力，但应当从有利于其利益的实现和最大维护其合法权益的角度协议确定监护人。这种从有利于其利益的实现和最大维护其合法权益的角度协议确定监护人，应当推定为尊重被监护人的真实意愿。
示例说明
高某某与张某某系夫妻，两人婚后育有一女高甲，当结婚7年该女5岁时，双方协议离婚，高甲随高某某共同生活。离婚半年后，高某某与李某某登记结婚，高甲由高某某和李某某共同抚养。高某某再婚1年半后死亡。次日，在征得高甲的意愿后，高甲的继母李某某、高甲的祖父母、高甲的母亲张某某、高甲的外祖父母和高甲的伯父高乙就高甲的监护签订协议，约定由高甲的伯父高乙作为监护人，履行监护人职责，高甲随高乙一家共同生活。因该协议不违背法律的强制性规定，且不违背高甲的愿望，该协议生效后各方应当自觉履行，高甲的母亲张某某不得以该协议剥夺其监护权为由，请求法院撤销确定监护人协议，另行指定其作为高甲的监护人。
26.对监护人的确定有争议的，如何指定监护人？指定监护人应当遵循什么原则？
对监护人的确定争议，主要是指具有法律规定的监护人资格的人之间因确定监护人引起的争议，主要包括应当确定何人担任监护人、有意担任监护人的人是否有监护能力以及能否履行监护职责等监护人确定中引发的争议。《民法总则》第31条第1款规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。据此，确定监护人争议解决方式主要有两种：一是由有关组织或部门指定监护人，即对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。二是人民法院依申请指定监护人，即有关当事人对被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。有关当事人对确定监护人的争议也可以不经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院履行指定监护人职责时应当遵循法律要求和指定原则。对此，《民法总则》第31条第2款规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。这就要求在指定监护人时应当征求被监护人的意见，尊重其应指定有资格担任监护人中的何人或者什么样的人担任监护人的真实意愿；对于不能表达自己真实意愿的被监护人应当按照最有利于被监护人的生活监护、权益维护和利益实现等要求在依法具有监护资格的人中指定监护人。
基于最有利于被监护人的原则，《民法总则》第31条第3款规定，在指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
《民法总则》第31条第4款规定，监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。据此，在不能或者无力履行监护职责的情况下，监护人或者利害关系人可以向人民法院申请撤销原指定监护人并变更监护人。
示例说明
张某某与姚某系夫妻，于2010年11月9日生女儿张乙，张乙3个月大时其母姚某离家出走，至今未归。张乙由其祖母赵某某和其父张某某抚养。2016年2月，张某某因发生交通事故死亡，2016年3月20日，张乙所在居民委员会指定张甲（系张乙的姐姐，1994年8月4日出生）为监护人，但张乙一直与其祖母赵某某一起生活并由赵某某一人抚养。张甲对该监护指定不服。张甲认为自己是一刚刚毕业的青年学生，缺乏生活和自立经验，工资收入微薄，工作繁忙，经常加班加点，难以履行保护张乙身体健康、照顾张乙生活和对其进行管理与教育的监护职责。对此，张甲可以直接向被监护人张乙住所地所在的基层人民法院即某某市某某区人民法院提出异议，请求撤销居民委员会的监护指定，另行指定监护人。
27.在什么情况下，监护人由民政部门或相关居委会、村委会担任？
民法设立监护制度，是为了弥补限制民事行为能力人和无民事行为能力人其民事行为能力的不足，保证其民事权利能力的实现。具有监护资格的人的，应当依据《民法总则》第27—31条的规定确立监护人。没有依法具有监护资格的人的，根据《民法总则》第32条规定，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。可见，限制民事行为能力人或无民事行为能力人，没有依法具有监护能力和监护资格的人的，民政部门即被监护人住所地县级人民政府民政部门及其派出机构是其法定监护人，应当依法履行监护职责。除了民政部门外，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人，不具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会不可以担任监护人。
示例说明
杜某某为某某市某某区某某社区居民委员会的居民，其与何某某原是夫妻关系，两年前离婚，何某某改嫁他人。杜某某精神受到严重刺激，其母亲胡某某向某某市某某区人民法院申请宣告杜某某为无民事行为能力人，法院经审理宣告杜某某为无民事行为能力人。杜某某由其母亲胡某某担任监护人。在一次交通事故中，胡某某被撞身亡。据查，母亲胡某某死亡后，杜某某再没有其他依法可以担任其监护人资格的人，此时其监护人应当由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会即某某市某某区某某社区居民委员会担任。
28.什么是意定监护人？其订立形式和适用条件是什么？
意定监护人，是指具有完全民事行为能力的成年人与愿意担任其监护人的个人或者组织通过订立监护协议确定自己的监护人，当该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，由意定监护人履行监护职责。对此，《民法总则》第33条规定，有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
意定监护关系是通过当事人之间订立书面监护协议在自愿、协商一致的基础上设立的，应当采取书面形式。将自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护职责交付他人的一方是委托人，接受委托、履行监护职责的一方包括个人或组织是受托人即意定监护人。意定监护人可以是具有法定监护资格的人，也可以是具有法定监护职责之外的愿意担任监护人的其他个人或组织。但是，通过意定监护协议确定监护人的，其他依法具有监护资格和依法负有监护职责的人不再负监护义务。
意定监护人是具有完全民事行为能力的成年人在其智力和精神状况良好时就其以后丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人作出的事先安排。意定监护协议自双方当事人就将来的监护事宜达成一致并在书面协议书上签名、盖章时生效。但意定监护人协议的履行属于附条件的履行，即只有当监护事项委托人在将来丧失或者部分丧失民事行为能力时起，受托人才负有监护职责和监护义务。当履行条件成就时，监护受托人拒绝履行监护义务或者履行监护义务不符合约定的，法律规定的依法具有监护职责的人有权向人民法院申请撤销意定监护人的监护资格和解除意定监护协议。
示例说明
刘某某与马某某是一对老年夫妻，育有一女。该女出嫁外村，因病去世，其与丈夫张某某生有一男张甲。此外，刘某某与马某某有侄儿、侄女若干人。刘某某与马某某因年老体弱，常有邻居刘乙出手相助，帮干农活。刘某某与马某某出于年老需他人照顾生活起居考虑，遂与刘乙签订意定监护人协议书，约定：刘某某、马某某丧失或者部分丧失民事行为能力时，刘乙为监护人，履行监护职责；刘某某、马某某所居住的草房3间归刘乙所有。双方订立的意定监护人协议自双方签字时依法生效，作为依法具有监护资格的张甲以及刘某某与马某某侄儿、侄女无权以依法具有监护人资格为由，向人民法院申请撤销刘某某、马某某与张乙之间签订的意定监护人协议书。
29.监护人所负的监护职责是什么？监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，是否承担法律责任？
《民法总则》第34条第1款规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人是被监护人的法定代表人，即其在法律规定的代理权限范围内以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理被监护人依法从事各种民事活动，是监护人的最重要职责之一。此外，监护人具体还负有以下监护职责：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。
法律在规定监护人负有监护职责的同时，也赋予其依法拥有监护权，其监护权受法律保护。对此，《民法总则》第34条第2款规定，监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。据此，监护人依法履行监护职责所产生的各种民事权利，应当依法受到保护，如监护人用自己的财产代理被监护人实施民事法律行为，作为父母以外的监护人拥有财产返还请求权。
监护人履行监护职责应当符合法律规定的履行原则和要求，不得侵害被监护人的合法权益。对此，《民法总则》第34条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。这里所谓的“不履行监护职责”主要是怠于行使监护职责，使被监护人的合法权益得不到维护或者任由他人对被监护人施加侵害，在主观上一般表现为过失和间接故意，即未尽到必要的注意义务或放任危害结果的发生。“侵害被监护人的合法权益”是指监护人对被监护人的人身权、财产权和其他合法权益亲自施加积极的加害行为，在主观上一般表现为直接故意，即希望和追求对被监护人危害结果的发生。在上述两种情况下，监护人对被监护人构成侵权，应当依法承担侵权责任。
示例说明
刘某某与王某结婚后生育女儿刘甲，后因夫妻感情破裂经过诉讼离婚，在法庭调解下达成离婚协议，内容如下：双方自愿离婚，婚生女儿刘甲随母亲王某生活，刘某某每月支付600元抚养费给王某，直至刘甲年满18周岁等。刘甲为某经济合作社的成员，因该社集体土地被征收，刘甲应分得征地补偿款人民币44万元。对这笔款应由谁保管，作为刘甲监护人的王某和刘某某双方引发争议，最后，刘某某和王某达成协议，该笔款由刘甲所在的某经济合作社保管，直至刘甲年满18周岁。之后，王某以刘某某为被告提起诉讼，要求保管刘甲征地补偿款的某经济合作社把该款给王某保管。刘某某辩称，若将该笔补偿款由王某代管，没有任何监督，实际上剥夺了他作为刘甲法定监护人对女儿财产的监管权。其与王某签订的由某经济合作社保管刘甲补偿款的协议是双方经充分协商达成的一致意见，双方均应遵守。
本案例中，刘甲是刘某某与王某的婚生女儿，根据法律规定双方均是刘甲的法定监护人，均有管理和保护刘甲财产的职责和权利，且受法律保护。虽然刘某某是刘甲的父亲和法定监护人之一，但双方在离婚协议中约定刘甲随母亲王某共同生活，且离婚后刘甲跟随王某生活至今，王某是刘甲的直接抚养人，故由王某领取和保管刘甲应得的土地补偿款44万元，更有利于保障刘甲的合法权益。况且，刘某某没有证据证明王某有侵害刘甲合法权益的情形发生。本案例中，双方约定的保管刘甲44万元土地补偿款至刘甲18周岁的某经济合作社，不是合法监护人，由其保管刘甲的应得土地补偿款没有法律依据。因此，刘甲的该笔土地补偿款应当由与其共同生活的王某保管，刘某某作为法定监护人之一可以行使监督权，以保证王某除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人刘甲的该笔财产。
30.监护人履行监护职责应遵循什么原则和符合什么要求？
根据《民法总则》第35条第1款规定，监护人履行监护职责应当按照最有利于被监护人的原则。这一原则应当贯穿于监护人履行职责的全过程和履行监护职责的各个方面，包括代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，一般要求监护人应当依法采取最有利于监护人的措施实施监护行为，同时应当尽量取得最有利于被监护人的结果。在实施监护行为且涉及利益比较时，不仅考虑行为的最大合理性和正当性，而且要考虑利益结果的最大化。这一原则还要求，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。被监护人的财产无论是通过继承、接受赠与、依法获得经济补偿还是通过监护人代理转让财产获得，被监护人都对自己的财产享有所有权、使用权和处分权，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
《民法总则》第35条第2款规定，未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。据此，监护人在代理实施民事法律行为和履行监护职责时，不论被监护人是限制民事行为能力人还是完全无民事行为能力人，都应当征求被监护人的真实意愿，并在分析判断按照其真实愿望履行监护职责是否对其最为有利的基础上，应当按照最有利于被监护人的原则要求实施民事法律行为和履行监护职责。作为限制民事行为能力的未成年人，随着年龄的增大，其对自己行为的后果及其风险的控制能力不断增强，由其法定代理人代理实施的民事法律行为的范围应当缩小，由被监护人自己实施经其法定代理人同意、追认的民事法律行为的范围应当扩大；除了可以独立实施纯获利益的民事法律行为外，其独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为的范围也应当随之不断扩大。这是尊重被监护人的真实意愿的最好体现。
《民法总则》第35条第3款规定，成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。据此，监护人在履行监护职责时，在保障成年人被监护人人身、财产安全的基础上，应根据其智力、精神健康状况适当放松对其实施民事法律行为的限制，应当协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，应当放手让其独立处理，监护人不得无故干涉。这是最大限度地尊重被监护人的真实意愿要求的最好体现。
示例说明
黄乙系黄甲与夏甲之子，于1993年2月2日出生。2001年6月25日，黄甲与夏甲离婚，双方约定黄乙自2001年7月起随夏甲生活并由夏甲直接抚养。2005年4月29日，夏甲作为黄乙的监护人与他人签订房屋买卖合同，购买了涉案房屋，由夏甲和黄乙共同居住，并于2005年5月23日登记的该房屋的所有权人为黄乙。2009年9月7日，夏甲作为黄乙的监护人以黄乙的名义（甲方）与冯某（乙方）签订房屋买卖合同，并根据当时的市场行情约定甲方将涉案房屋以255万元出售给乙方，乙方应在签约时支付定金135万元。合同签订当日冯某按约定交付夏甲购房定金135万元，夏甲以黄乙名义向冯某出具收条。2009年10月8日，夏甲将涉案房屋交付给冯某，双方并于次日办理完毕房屋交接手续，冯某对所购房屋进行了装修并一直在该房屋中居住。冯某要求黄乙和夏甲协助办理涉案房屋的产权过户登记手续时，遭到拒绝，遂依法提起诉讼，请求人民法院判决被告协助办理房屋权属转移登记手续。
庭审中，黄乙辩称，其母夏甲未征得其同意擅自处分未成年人的房产，损害了其合法权益；冯某在购房前未征询黄乙本人及其另一法定监护人黄甲的意见，未尽到必要的注意义务，属于非善意第三人，故黄乙反诉要求确认双方之间的房屋买卖合同无效，冯某腾退涉案房屋。此外，黄乙称其母夏甲于2009年2月向中国银行北京市海淀支行申请了85万元个人消费贷款，用于夏甲个人商业投资，在收到冯某支付的房款后用于偿还其个人的银行贷款、出借给夏甲弟弟夏乙及支付其父亲的医疗费等，侵犯了黄乙的合法权益。冯某对此不予认可。经冯某申请，法院向中国银行海淀支行调取了2009年2月夏甲向该行申请85万元的贷款系用于支付黄乙购买北京市海淀区某小区房屋（建筑面积265.24平方米）的还款，并附有夏甲于2009年2月11日代理黄乙签订的购买北京市海淀区某小区房屋的认购书及商品房预售合同。
本案例中，黄乙系涉案房屋登记所有权人，夏甲与冯某签订房屋买卖合同时是黄乙的法定监护人，有权代理黄乙对外签订房屋买卖合同，且根据夏甲向中国银行海淀支行贷款为黄乙支付新购房屋的剩余房款，并用诉争房屋的卖房款偿还银行贷款的事实，说明夏甲的卖房行为也是为了黄乙的利益处分诉争房屋。夏甲以黄乙名义与冯某签订房屋买卖合同时黄乙尚未成年，冯某在签订房屋买卖合同时已经尽到了必要的注意义务，冯某的信赖利益应当得到法律保护，房屋买卖合同对冯某、黄乙具有约束力，双方应当遵照履行，冯某有权按照协议要求黄乙协助办理房屋权属转移登记手续，但应当按照约定向黄乙支付剩余房款。本案虽然发生于《民法总则》生效之前，但其法律适用与《民法总则》第35条的规定完全契合。即使本案例发生在《民法总则》生效后，黄乙也不得以监护人夏某未按照最有利于被监护人的原则履行监护职责为由，对抗本案中的善意买受人冯某，如黄乙认为夏甲的行为侵害了其合法权益，可另行提起诉讼要求夏甲承担赔偿责任。
31.监护人具有什么情形的，人民法院应当依申请撤销其监护人资格？
根据《民法总则》第36条第1款规定，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格：
（1）实施严重损害被监护人身心健康行为的。这里的“实施严重损害被监护人身心健康行为”，主要是指监护人对被监护人以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。
（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。“怠于履行监护职责”，主要是指监护人不履行或不适当履行监护职责。“无法履行监护职责”，主要是指因监护人的身体状况或精神状况存在健康原因或者因工作繁忙等导致无法或无暇履行监护职责。“导致被监护人处于危困状态”，主要是指上述行为导致被监护人危难和生活困厄等状态。
（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。这里的“实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为”，是指除了以上列举的监护人实施的严重侵害被监护人行为外的其他严重侵害被监护人合法权益的行为，如监护人实施的严重侵犯被监护人的财产权并给其造成严重损失的行为等。
人民法院撤销监护人的资格是一种依申请采取的行为而不是依职权采取的行为。根据《民法总则》第36条第2款规定，有权申请人民法院撤销监护人资格的有关个人和组织，是指除被申请撤销的监护人之外的其他依法具有监护资格的人，如居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。本条第3款规定，前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
根据《民法总则》第36条第1款规定，监护人有上述情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。
示例说明
福建省仙游县榜头镇梧店村村民林某某（女）多次使用菜刀割伤年仅9岁的亲生儿子小龙（化名）的后背、双臂，用火钳鞭打小龙的双腿，并经常让小龙挨饿。自2013年8月始，当地镇政府、村委会干部及派出所民警多次对林某某进行批评教育，但林某某拒不悔改。2014年1月，共青团莆田市委、市妇联等部门联合对林某某进行劝解教育，林某某书面保证不再殴打小龙，但其后林某某依然我行我素。同年5月29日凌晨，林某某再次用菜刀割伤小龙的后背、双臂。为此，仙游县公安局对林某某处以行政拘留15日并处罚款人民币1000元。6月13日，申请人仙游县榜头镇梧店村村民委员会以被申请人林某某长期对小龙的虐待行为已严重影响小龙的身心健康为由，向法院请求依法撤销林某某对小龙的监护人资格，指定梧店村村民委员会作为小龙的监护人。在法院审理期间，法院征求小龙的意见，其表示不愿意随林某某共同生活。
福建省仙游县人民法院经审理认为，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活，对被监护人进行管理和教育，履行相应的监护职责。被申请人林某某作为小龙的监护人，未采取正确的方法对小龙进行教育引导，而是采取打骂等手段对小龙长期虐待，经有关单位教育后仍不悔改，再次用菜刀割伤小龙，其行为已经严重损害小龙的身心健康，故其不宜再担任小龙的监护人。依照《民法通则》及《未成年人保护法》的有关规定，撤销被申请人林某某对小龙的监护人资格；指定申请人仙游县榜头镇梧店村村民委员会担任小龙的监护人。
撤销父母监护权是国家保护未成年人合法权益的一项重要制度。父母作为未成年子女的法定监护人，若不履行监护职责，甚至对子女实施虐待、伤害或者其他侵害行为，再让其担任监护人将严重危害子女的身心健康。结合本案情况，仙游县人民法院受理后，根据法律的有关规定，在没有其他近亲属和朋友可以担任监护人的情况下，按照最有利于被监护人成长的原则，指定当地村民委员会担任小龙的监护人。本案宣判后，该院还主动与市、县两级团委、妇联沟通，研究解决小龙的救助、安置等问题。考虑到由村民委员会直接履行监护职责存在一些具体困难，后在团委、民政部门及社会各方共同努力之下，最终将小龙妥善安置在SOS儿童村，切实维护小龙合法权益。本案为2015年1月1日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中有关有权申请撤销监护人资格的主体及撤销后的安置问题等规定的出台，提供了实践经验，并对类似情况发生时，如何具体保护未成年人权益，提供了示范样本。[1]
32.监护人被依法撤销监护人资格后，其依法所负担的哪些义务应当继续履行？
撤销监护人资格是人民法院依照有关个人或组织的申请，对那些严重违背监护职责和对被监护人造成严重损害的监护人监护资格的依法剥夺。根据《民法总则》第37条规定，撤销监护人资格是对其监护资格和监护权的剥夺，而不是监护人和被监护人之间的亲权关系的剥夺。也就是说，撤销监护人资格后，原监护人和原被监护人之间的父母、子女、配偶关系等并不因此撤销。因此，父母对未成年子女依法承担的抚养费包括生活费、教育费和医疗费，成年子女对父母依法承担的赡养费以及配偶一方对另一方依法承担的扶养费都不因监护人资格的撤销而免除。依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
示例说明
申请人某某县某某镇某某村民委员会以监护人林某某长期对马某某的虐待行为已严重影响其身心健康为由，向法院请求依法撤销林某某对马某某的监护人资格。在人民法院受理上述申请后，经依法审理，撤销了林某某作为儿子马某某的监护人资格，并指定某某村民委员会作为马某某的监护人。但是，本案中，作为马某某母亲的林某某对其儿子马某某依法负有的承担抚养费的义务并未免除，林某某应当继续履行负担马某某生活费、教育费和医疗费等抚养费的义务。
33.被监护人的父母或子女被依法撤销监护人资格后，恢复其监护人资格须具备什么条件？
父母子女之间基于天然的血亲关系，父母是未成年人当然的监护人；成年子女是无民事行为能力、限制民事行为能力的父母除了配偶之外的第二顺序的监护人。父母子女之间的监护与被监护关系与其他顺序的监护人相比一般具有更大优势：彼此之间相互信任，能够熟悉和适应对方的生活习惯，更便于交流。但是，作为监护人的父母或者子女也有因实施严重损害被监护人身心健康和其他严重侵害被监护人合法权益的行为，被人民法院依法撤销监护人资格的。被撤销监护人资格后，须满足一定的条件才有可能恢复监护人资格。
根据《民法总则》第38条规定，被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，须具备以下条件其监护人资格才有可能恢复：
（1）被撤销监护资格人未对被监护人实施故意犯罪。被撤销监护资格人对被监护人实施故意犯罪的，如故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪、遗弃罪、强奸罪等，不得恢复其监护人资格。
（2）被撤销监护资格人确有悔改表现。确有悔改表现不是单纯的认错、道歉等悔改表示，而且应当在行动上有所悔改表现，如积极履行抚养或赡养义务，积极关心被监护人的生活及身心健康，能够积极维护被监护人的合法权益，对自己曾经实施的对被监护人的严重侵害行为彻底反省，并以行动表明不再重犯等。
（3）被撤销监护资格的人向作出撤销其监护人资格的人民法院提出恢复监护人资格申请。
具备以上条件的，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
示例说明
在林某某被人民法院依法撤销其对儿子马某某一案中，被撤销监护人资格后，林某某认识到自己施加家庭暴力严重侵害马某某身心健康的错误，幡然醒悟，除了主动向作为监护人的村委会支付马某某的生活费、医疗费外，开始有意识地到学校接触马某某，主动关心马某某的生活，每周给他换洗校服，经常买些好吃的给马某某。经过一段时间的感情培养，马某某也愿意再由林某某承担监护人。林某某向原作出撤销其监护人资格的人民法院提出恢复监护人资格申请，人民法院在尊重被监护人真实意愿的前提下，依法恢复了林某某的监护人资格，人民法院指定的监护人某村委会与被监护人马某某的监护关系同时终止。
34.依法导致监护关系终止的情形有哪些？
监护关系的终止，是指当具备某种法定情形时监护人和被监护人之间的相互关系消灭，双方基于监护本身而具有的相互权利义务关系也不复存在。根据《民法总则》第39条第1款规定，有下列情形之一的，监护关系终止：
（1）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。监护发生的客观原因就是被监护人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。作为未成年人的被监护人只要达到年满18周岁，且智力和精神状态正常，即为完全民事行为能力人。作为无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人被监护人只要恢复完全民事行为能力，即为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人自然无须监护人监护，被监护人取得完全民事行为能力或者作为精神病患者经人民法院依法宣告为完全民事行为能力人，监护关系终止。
（2）监护人丧失监护能力。监护人具有完全民事行为能力是其拥有监护能力和履行监护职责的首要和必备条件。如果监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，其本人也需要监护人监护，其自然也就不能担任监护人。此种情形下，监护关系终止。
（3）被监护人或者监护人死亡。自然人自出生时起至死亡时止是具有民事权利能力的民事主体，依法享有民事权利和承担民事义务。自然人死亡，其作为具有民事权利能力的民事主体资格已不存在，当然其无法履行监护职责，也无需被监护。被监护人或者监护人死亡，监护关系当然终止。
（4）人民法院认定监护关系终止的其他情形。本项属于兜底条款，它是指除上述情形导致监护关系终止外的人民法院认定监护关系终止的其他情形。
根据《民法总则》第39条第2款规定，在上述监护关系终止的情形中，监护人丧失监护能力而被监护人仍需监护的，或者监护人死亡而被监护人仍需监护的，监护关系终止后，应当依法另行确定监护人。
示例说明
刘某某为一孤寡老人，2年前老伴马某去世。刘某某与马某生有一女，嫁到外地并于10年前死亡，其有一子张某，现在某大学读研。出于年老担心身体发生意外考虑，刘某某遂与邻居刘乙签订意定监护人协议书，约定：刘某某一旦发生意外，丧失或者部分丧失民事行为能力时，刘乙为监护人，履行监护职责。刘某某有存款5万元，交给刘乙，作为自己发生意外后的花费和消费支出，由刘乙支配。2个月后，刘某某在外出购物的路上摔倒，当时昏迷不醒。刘乙将其送往医院，经医治苏醒，但神志不清。在刘乙履行2个多月的监护职责后，刘某某去世。此时，双方的监护关系因刘某某的死亡而终止。监护关系终止后，刘乙经凭有关发票和购物小票结算，在扣除全部花费后，刘某某的5万元还剩3600多元。该剩余款项属于刘某某的遗产，刘乙应与作为刘某某的唯一法定继承人即刘某某的外孙张某结算后，将全部余款交予张某。
第三节 宣告失踪和宣告死亡
35.宣告失踪应具备什么条件？如何宣告失踪？有什么后果？
宣告失踪，是指自然人下落不明从其失去音讯之日起达到法定期限，利害关系人向人民法院申请宣告该自然人为失踪人的制度。
根据《民法总则》第40条和《民事诉讼法》的有关规定，申请宣告失踪应当具备以下条件：
（1）自然人下落不明满2年。即其离开最后住所地不知去向，持续时间满2年。根据《民法总则》第41条规定，自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
（2）申请人必须是失踪人的利害关系人。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
（3）申请人应当向有管辖权的基层人民法院申请宣告失踪。根据《民事诉讼法》第183条第1款规定，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
此外，根据《民事诉讼法》第185条规定，人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。
依法宣告自然人失踪，会导致以下后果：一是通过确立财产代管人，结束失踪人财产无人管理的状态，通过财产代管人妥善管理失踪人的财产，从而维护其财产权益。二是通过财产代管人从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，从而使失踪人完成纳税义务和支付欠款，也有利于维护其债权人的利益。
示例说明
杨某某，女，60岁，某日离家到镇集市购物，但一去不返，与家人再无联系。之后，家人四处寻找，杳无音讯。自其下落不明满2年时，其子马某某凭当地公安派出所出具的关于杨某某下落不明的书面证明到县人民法院申请宣告失踪。法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。
36.失踪人的财产由谁代管？代管有争议的，如何处理？
宣告自然人失踪的一个重要目的就是结束失踪人财产无人管理的状态，确定失踪人的财产代管人。因此，《民法总则》第42条第1款规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。可见，失踪人的财产代管人除了由其配偶、成年子女或父母等家人担任外，还可以由其他愿意担任财产代管人的人如其他近亲属或者近亲属之外的人担任。
《民法总则》第42条第2款规定，代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。这里的“代管能力”主要是指代管人具有完全民事行为能力且具有妥善管理失踪人财产和妥善处理失踪人债权债务关系的能力。对发生包括代管人有无代管资格代管，或者代管人虽有代管资格但其是否有能力代管等代管争议的，由人民法院指定有代管能力的人代管。
示例说明
吴某某未婚、父母都已去世。某日吴某某离家出走，再无音讯。下落不明满2年，吴某某的债权人郑某某向人民法院申请宣告吴某某失踪。人民法院依法判决宣告吴某某失踪。吴某某有2立方米的木材，存放于其二哥吴乙家中1立方米，存放于其弟吴丙家中1立方米。吴某某的大哥吴甲、二哥吴乙和弟弟吴丙争相作为吴某某财产的代管人，且都不肯相让。吴甲认为自己是大哥应负起代管责任，吴乙和吴丙都认为自己已经在代管吴某某的财产，应该成为吴某某的财产代管人。对此争执不下的情况下，吴甲、吴乙和吴丙中的任何人都可以向人民法院申请，由人民法院为失踪人吴某某指定财产代管人。
37.财产代管人的职责是什么？什么情况下财产代管人应承担赔偿责任？
根据《民法总则》第43条第1款规定，财产代管人对失踪人的财产代管责任是应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。这里的“妥善管理”是指代管人应当尽到善良管理人的必要的合理注意义务，并根据财产的不同性质采取适当的管理方法和适当管理措施管理失踪人的财产。“维护其财产利益”是指失踪人的财产受到不法侵害的，代管人应当像管理自己的财产一样采取必要措施维护其财产利益，如要求侵权人停止侵害、承担侵权责任等。《民法总则》第43条第1款是对财产代管人的原则性要求，该条第2款则明确规定了代管人支配失踪人的财产范围，即失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人应对代管的失踪人的财产尽到必要的合理注意义务，不得怠于履行代管职责、侵害失踪人财产权益。《民法总则》第43条第3款规定，财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。这里的“故意”和“重大过失”是财产代管人对失踪人财产损失承担赔偿责任的两种主观状态。这里的“故意”是指财产代管人对自己不履行代管职责的行为或者侵害失踪人财产的行为给失踪人的财产带来损失这一危害结果，在主观上已经预见并且希望或者放任这一危害结果的发生，故意包括直接故意和间接故意两种。这里的“过失”是指代管人对失踪人财产的管理未尽到必要的合理注意义务。“重大过失”则是远未尽到必要的合理注意义务即主观上严重疏忽，尚未达到一般人的合理注意程度。代管人对上述两种主观状态下给其代管的失踪人财产造成的损失应当承担赔偿责任。
示例说明
黄某某自离家出走2年后，经其债权人艾某某申请，人民法院依法宣告黄某某为失踪人并依法指定黄某某的弟弟黄乙为其财产代管人。某日深夜，黄乙酒后在其代管的黄某某的1立方米的水曲柳木板上抽烟，结果造成大火，将黄某某的1立方米水曲柳木材全部烧毁。黄乙对其代管的这1立方米木材的烧毁，在主观上具有重大过失，因此，黄乙对其给失踪人黄某某造成的全部木材损失应承担全部赔偿责任。
38.什么情况下可以变更财产代管人？后果如何？
民法设立财产代管人就是为了妥善管理失踪人的财产和维护其财产利益。根据《民法总则》第44条第1款规定，财产代管人具有以下情形之一的，失踪人的利害关系人可以申请变更财产代管人：（1）财产代管人不履行代管职责。这主要表现为财产代管人放弃财产代管职责，对失踪人的财产放任不管，任其流失、腐烂等。（2）侵害失踪人财产权益。这主要表现为财产代管人侵占、擅自使用和将代管财产据为己有或者利用失踪人的财产获利及任加处置等。（3）财产代管人丧失代管能力。这不仅指财产代管人丧失或者部分丧失民事行为能力的情形，还包括代管人体力、精神不济等，不能妥善管理失踪人财产和妥善处理失踪人债权债务关系的能力等情形。具备上述情形之一的，失踪人的利害关系人包括配偶、父母、子女等近亲属及其他与失踪人具有权利义务关系的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
除了上述规定的利害关系人可以依法申请变更财产代管人外，根据《民法总则》第44条第1款规定，财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。这里的“正当理由”一般包括财产代管人工作繁忙、身体欠佳或者长期居住外地等导致不能妥善履行代管职责的各种情形。基于妥善管理失踪人财产的愿望，财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
根据《民法总则》第44条第3款规定，经失踪人的利害关系人或者财产代管人的申请，人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。否则，将导致变更后的财产代管人无法履行代管职责。
示例说明
赵乙自离家出走2年后，经其弟弟赵丙申请，人民法院依法宣告赵乙为失踪人，指定赵丙为赵乙的财产代管人。之后，赵丙不仅不履行代管职责，任其代管的赵乙房间内的粮食生虫霉烂，而且随意处分代管的赵乙财产，导致失踪人赵乙的财产无法追回。在这种情况下，赵乙的哥哥赵甲有权向人民法院提出申请，撤销赵丙的财产代管人资格变更赵甲为失踪人赵乙的财产代管人。人民法院依法变更赵甲为财产代管人后，赵甲作为变更后的财产代管人，有权要求原财产代管人赵丙及时移交有关财产并报告财产代管情况。
39.失踪人重新出现会导致什么法律后果？
宣告自然人失踪，是从法律上确定该自然人为失踪人并进而确定失踪人的财产代管人，履行代管其财产和维护其财产利益。在现实生活中也常常发生宣告失踪后，失踪人重新出现的情况。此时，根据《民法总则》第45条第1款规定，失踪人重新出现，经失踪人本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。自撤销失踪宣告之日起，财产代管关系终止。
根据《民法总则》第45条第2款规定，失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。可见，财产代管人应将其代管的被宣告失踪人的现有全部财产移交被宣告失踪人，并应当将代管期间发生的有关财产变动和处置情况报告被宣告失踪人。在财产代管期间，财产代管人基于履行财产代管职责发生的由财产代管人从失踪人的财产中支付的失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，以及其他财产变动，只要合法有据，对被宣告失踪人有效。
示例说明
马甲自离家出走2年后，经其弟弟马乙申请，人民法院依法宣告马甲为失踪人，指定马乙为马甲的财产代管人。之后，马乙不仅不履行代管职责，任其代管的马甲房间内的粮食生虫霉烂，而且随意处分代管的马甲财产。不久之后，马甲重新出现。经马甲申请，人民法院撤销对其失踪宣告。在撤销宣告失踪后，马甲有权要求财产代管人马乙将有关财产进行移交并报告财产代管情况。经依法评估，马乙在代管期间共造成被宣告失踪人马甲12500元的财产损失，对该损失马甲有权要求马乙承担赔偿责任。
40.宣告死亡须具备什么条件？应遵循什么程序？
宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人向人民法院提出申请，人民法院依照法定程序宣告该自然人死亡的制度。
根据《民法总则》和《民事诉讼法》的有关规定，宣告死亡应当具备下列条件：
（1）自然人下落不明满4年，即自然人离开最后住所地不知去向，没有音讯，持续时间满4年。因意外事件，下落不明满2年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受2年时间的限制。根据《民法总则》第41条规定，自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
（2）申请人必须是下落不明人的利害关系人。申请宣告死亡的利害关系人，包括被申请宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
（3）利害关系人申请宣告下落不明人死亡的，向其住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
根据《民事诉讼法》第185条规定，人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
宣告自然人失踪并不是利害关系人申请宣告自然人死亡的必经程序，不经申请宣告失踪可以直接申请宣告死亡。在不同的利害关系人对同一下落不明的自然人申请不同宣告的情况下，即对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，根据《民法总则》第47条规定，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
示例说明
某日，某某号轮船在珠江口桂山锚地遇9316号强台风触礁沉没，仅3名船员获救生还，其余船员全部失踪或死亡。事故发生后，广州海上安全监督局对事故进行了充分调查，两个月后作出某某轮船沉没事故调查报告。之后，大连某某对外经济技术开发公司就李某某等失踪船员生还的可能性致函广州海上安全监督局。3天后负责调处此次海难事故的主管机关广州海上安全监督局复函认为：沉船位置正处于山脚峭壁，风浪大，船沉后船员难于在如此恶劣的环境中逃生，失踪船员已不可能生存。事故发生3个多月时，李某某等17名失踪船员的家属因此向人民法院申请宣告失踪船员死亡。
本案例属于意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的情形，申请宣告死亡不受2年时间的限制。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
41.被宣告死亡的人其死亡日期如何确定？宣告死亡有什么法律后果？
根据《民法总则》第48条规定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
宣告死亡与宣告失踪，都是基于自然人下落不明达到法律规定的一定期限，都是经利害关系人申请并经人民法院经审理依法作出宣告。但二者宣告目的和后果是不同的。宣告失踪，目的在于结束下落不明人财产无人管理的状态，通过确定失踪人财产代管人以妥善管理其财产。而宣告死亡的目的，则是从法律上宣告下落不明人自视其为死亡日期作为民事法律主体资格的消灭，结束下落不明人与利害关系人之间的人身关系并在依法推定下落不明人死亡日期的基础上，发生继承的法律效果。具体来说，宣告死亡发生与自然死亡相同的法律后果，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭；自死亡宣告之日或意外事件发生之日，继承开始，在被继承财产分割之前，被宣告死亡人的财产可以用来偿还其生前所欠债务。此外，根据《工伤保险条例》第41条规定，职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第39条职工因工死亡的规定处理，即职工因工死亡，其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
示例说明
某日，大连某某对外经济技术开发公司的某某号轮船在珠江口遭遇台风触礁沉没，仅2名船员获救生还，其余船员全部失踪或死亡。事故发生后，广州海上安全监督局对事故进行了充分调查，2个月后作出某某轮船沉没事故调查报告。之后，大连某某对外经济技术开发公司就李某某等失踪船员生还的可能性致函广州海上安全监督局。3天后广州海上安全监督局复函认为：沉船位置正处于山脚峭壁，风浪大，船沉后船员难于在如此恶劣的环境中逃生，失踪船员已不可能生存。事故发生3个多月时，李某某的家属因此向人民法院申请宣告失踪船员死亡。人民法院受理后依法作出死亡宣告判决。
本案属于意外事件下落不明，意外事件发生之日视为被宣告死亡人李某某的死亡日期。李某某作为大连某某对外经济技术开发公司的职工被人民法院宣告死亡后，其近亲属可以按照规定从工伤保险基金中领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。被宣告死亡的人李某某的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭，其配偶可以与他人结婚。自意外事件发生之日，继承开始，李某某与其配偶的共同财产中的一半及其个人财产在偿还个人债务外，作为遗产可以由其继承人依法继承。
42.自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为是否有效？
自然人被宣告死亡，是经利害关系人申请，由人民法院对下落不明达到法定期限的自然人依法宣告其死亡，即从法律上推定其死亡的制度。其与自然死亡虽然能够产生相同的法律后果，但其性质是不同的。自然人死亡一旦发生，其作为民事主体的资格将永久消灭，已经死亡的自然人也永远不会重新出现，因而也不会发生死亡期间实施民事法律行为的情形。但作为死亡推定的宣告死亡，自然人依法被宣告死亡后不仅会因未死亡而重新出现，而且也会在宣告死亡期间实施各种民事法律行为。其实施的各种民事法律行为，诸如订立合同，转让和处分自己的财产甚至结婚等，只要具备民事法律行为的构成要件，不违背法律法规的强制性规定和公序良俗，就是有效的。
示例说明
某日，林某某到某某市进货，在返回的途中，其乘坐的小货车不幸翻车坠入河中，司机李某某当场遇难，林某某下落不明。2年下落不明期间届满，林某某的债权人邹某某向林某某住所地某某市某某区人民法院申请宣告林某某死亡，期望以林某某的遗产偿还邹某某借给他的5万元货款。宣告死亡公告期届满，某某市某某区人民法院依法作出宣告死亡民事判决，宣告林某某死亡。
宣告死亡期间，林某某在南方甲地做服装生意，与乙市未来服装公司订立一笔价值12万元的服装买卖合同，货到付款。因货款不足，遂与家中兄弟联系筹款，得知自己已被人民法院宣告死亡。不料，到货后该笔服装价格大跌。林某某遂以自己已被人民法院宣告死亡、没有民事主体资格为由，主张其在被宣告死亡期间与乙市未来公司订立的服装买卖合同无效，要求无条件退货。
本案例中，林某某的主张不能成立，因为自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。本案中，双方订立的服装买卖合同不存在违背法律法规的强制性规定和导致合同无效的理由，林某某被宣告死亡本身并不影响其在被宣告死亡期间订立的服装买卖合同的效力，其应当按照合同约定全面履行合同义务，否则应向乙市未来服装公司承担违约责任。
43.被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告被撤销的，产生什么法律后果？
《民法总则》第50条规定，被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。死亡宣告撤销是法律重新肯定被宣告死亡的人的民事权利能力和适当恢复其人身关系和其财产状况的一种制度安排。宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。死亡宣告被撤销的，导致发生以下法律后果：
（1）有条件的自行恢复婚姻关系。《民法总则》第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。可见，死亡宣告被撤销，被宣告死亡人的婚姻关系恢复应当满足以下条件：死亡宣告期间其配偶没有再婚，且死亡宣告被撤销后同意恢复婚姻关系，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的，其婚姻关系不能自行恢复。
（2）子女被他人依法收养的，亲子关系不能自行恢复。《民法总则》第52条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。这里的“收养”是指依照《收养法》的规定，收养人收养他人子女为自己的子女，从而使收养人和被收养人之间建立拟制血亲关系的民事法律行为。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。子女被他人依法收养的，亲子关系不能自行恢复。除非存在收养关系无效的法定事由，否则，在死亡宣告被撤销后，被宣告死亡人不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
（3）返还财产和适当补偿请求权。根据《民法总则》第53条第1款规定，被撤销死亡宣告的人有权请求依照《继承法》取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。在财产继承的问题上，自然人被依法宣告死亡和自然死亡的情形是一样的，自被宣告死亡之日继承开始。继承主要有法定继承和遗嘱继承。被宣告死亡期间，被宣告死亡的人其遗产被依法继承的，在撤销宣告死亡后，被撤销死亡宣告的人有权要求依照《继承法》取得其财产的民事主体返还财产。返还一般是以现存财产返还为原则，已经消费或正常消耗部分一般不得要求返还，但是对于该消费或者消耗部分应当给予适当补偿。补偿不同于恢复原状，并不要求恢复至继承未发生时的财产状况。因此，一般是根据依照《继承法》取得其财产的民事主体的现有经济状况、补偿能力以及发生继承以来的期限长短等情况合理确定补偿费用。
（4）返还财产和损害赔偿请求权。《民法总则》第53条第2款规定，利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。这里的“利害关系人”应当是指申请死亡宣告的人。死亡宣告申请人如果明知被申请人不具备宣告死亡的条件，为了获取被申请人的财产，隐瞒事实真相或者编造事实致使被申请人被宣告死亡，而申请人因此取得被宣告死亡的人的财产的，应当全部返还其取得的财产，因消费或者消耗不能全部返还的，除了应当返还现存财产外，应当对其给被宣告死亡的人造成的损失承担赔偿责任，该赔偿以全部赔偿为原则，使被宣告死亡的人的财产恢复至死亡宣告未发生时的应有状态，即不得因被宣告死亡而使其原有财产价值有所降低。
示例说明
某日，林某某乘坐的小货车不幸翻车坠入河中，司机李某某当场遇难，林某某下落不明。事故发生后，林某某家属及某某市交警大队组织多人到出事地点沿河打捞寻找，既没有发现林某某的尸体，也没有得到任何音讯。以后，又多次在沿河村镇寻找，仍然未发现林某某的任何踪影。2年下落不明期限届满，林某某的债权人邹某某向林某某住所地某某市某某区人民法院申请宣告林某某死亡，期望以林某某的遗产偿还邹某某借给他的50万元货款。宣告死亡公告期届满，某某市某某区人民法院依法作出宣告死亡民事判决，宣告林某某死亡。之后，林某某的配偶曹某某将她与林某某共同购买的一套房产以市面价格106万元卖给姚某某，偿还林某某因做生意向邹某某的借款50万元后，携剩余的56万元连同价值4万多元的物品嫁人。在外地经商的林某某得知这一切后，遂返回原住所地，并向人民法院申请撤销对其的宣告死亡判决，人民法院依法对其撤销宣告死亡。
死亡宣告撤销后，林某某无权以在他毫不知情、违背其真实意思、房屋买卖合同无效为由，要求退还姚某某全部购房款并由姚某某无条件退还房屋。因为自宣告死亡之日，继承开始，曹某某有权处分其自己的财产和继承的遗产，并以该财产清偿共同债务。姚某某以市面价格购买曹某某出卖的房屋，属于善意第三人，双方的房屋买卖合同有效，林某某无权主张无效及退款和返还房屋。因曹某某已经再婚，林某某无权要求自行恢复婚姻关系。在此情形下，林某某只能要求曹某某将偿还夫妻共同债务后的夫妻剩余共同财产（56万元剩余房款和4万多元的物品）的一半返还自己。
上述案例中，若属于下列情况，则后果将会不同。林某某的妻子曹某某知道林某某发生翻车事故后一直在外地做生意，二人一直保持着电话联系。在双方通话时，曹某某多次要求林某某回家并办理离婚手续，但每次都遭到林某某的拒绝。为了达到与他人结婚的目的，曹某某遂隐瞒事实真相，向当地法院申请宣告林某某死亡。死亡宣告判决后，曹某某遂将与林某某共有房屋以106万元的市面价格卖给姚某某，并办理房屋所有权转让登记。曹某某偿还林某某因做生意向邹某某的借款50万元后，携剩余的56万元嫁与他人。半年后，在外地经商的林某某得知这一切，遂返回原住所地，并向人民法院申请撤销对其的宣告死亡判决，人民法院依法对其撤销宣告死亡。姚某某当时以市面价格106万元购买曹某某出卖的房屋，且出售房产已办理所有权转让登记，姚某某属于善意购买人，双方的房屋买卖合同有效，林某某无权以其不知情和未经其同意出卖为由主张房屋买卖合同无效及退款和返还房屋。林某某的死亡宣告撤销时其房屋售价已上涨为160万元，若以此价格出售，除偿还邹某某的50万元借款外，剩余房款为110万元，作为夫妻共同财产进行分割，林某某和曹某某可各分得55万元。而按照曹某某所售房款106万元在偿还夫妻共同债务50万元后，林某某只能分得28万元。二者相比，曹某某所售房屋给林某某造成了27万元的损失。根据《民法总则》第53条第2款规定，作为利害关系人曹某某隐瞒真实情况，致使林某某被宣告死亡，在林某某的死亡宣告依法撤销后，其除应当返还林某某应分得的28万元的夫妻共同财产外，因其出卖房屋给林某某造成的27万元的财产损失，林某某有权要求由其赔偿。
第四节 个体工商户和农村承包经营户
44.什么是个体工商户？其所负债务如何承担？
《民法总则》第54条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。可见，个体工商户是经依法登记、从事工商业经营的自然人或其家庭。个体工商户依法享有民事权利和承担民事义务。其作为民事主体应当是具有完全民事行为能力的自然人，作为个体工商户的户主应当是完全民事行为能力人，无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年子女虽然可以作为个体工商户的成员，但只能帮助户主从事一些辅助性工作，但不能作为个体工商户进行登记。除了个体工商户户主外，其配偶或者其成年子女也可以成为个体工商户的成员。个体工商户可以起字号，以该字号为其个体工商户命名。其名称中可以由其所在县市行政区划名称、字号和行业或产品类别组成，如泰安马小五煎饼店。当然，其名称中也可以不带行政区划名称，如王小二豆腐店。
根据《民法总则》第56条第1款规定，个体工商户分为个体经营和家庭经营两种。所谓个体经营，就是登记为个体工商户的自然人在其家庭成员中只有其一人从事个体工商经营，其用自己的财产作为经营投入，其收益也归其一人所有和支配。所谓家庭经营，就是登记为个体工商户的自然人在其家庭成员中除了其本人从事个体工商经营外，其家庭其他成员如配偶、子女等共同经营，并以家庭共同财产作为经营投入，其收益也归家庭共同所有和共同支配。因此，根据经营类型不同，个体工商户的债务承担方式也就不同。
《民法总则》第56条第1款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。可见，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产对债务承担责任。也就是说，个体工商户的财产就是其个人财产，个体工商户的债务就是其个人债务。即使起有字号的个体工商户，也不得以其字号下的商户债务不同于其个人债务为由而抗辩。家庭经营的，以家庭全部财产对债务承担责任。也就是说，个体工商户的财产就是其家庭财产，个体工商户的债务就是其家庭债务。无法区分是个人经营还是家庭经营的，视为家庭经营，对个体工商户的债务以家庭财产承担责任。
示例说明
孙某某经依法登记从事天鹅养殖业，并起字号和养殖场名为大圣天鹅养殖场。为了扩大养殖，其与所在镇的甲农村信用合作社签订借款合同，由甲农村信用合作社向其贷款46万元，该贷款由其在本镇的一套商品房作抵押。贷款期限1年。上述贷款合同签订后甲信用合作社按照约定向孙某某发放全部贷款，但孙某某在偿还了包括本金和利息在内的3万元后，再分文未还。孙某某与赵某某系夫妻关系，婚生子女孙甲和孙乙。甲农村信用合作社请求判令以孙某某的抵押房产清偿贷款本金及利息462600元，不足部分由被告赵某某、孙甲和孙乙承担连带责任，并由被告承担诉讼费用。
本案例中，若4名被告能够举证证明，大圣天鹅养殖场为孙某某个人经营，应当以其个人财产承担还款义务。若原告能够证明大圣天鹅养殖场由孙某某、赵某某、孙甲和孙乙家庭成员共同经营，则应当以孙某某及其妻子赵某某、儿子孙甲和女儿孙乙的全部家庭财产承担还款责任。无法区分大圣天鹅养殖场是孙某某个人经营还是其家庭经营的，视为孙某某家庭经营，孙某某所借信用社的全部借款及其利息应当以其全部家庭财产进行偿还。
45.什么是农村承包经营户？其所负债务如何承担？
《民法总则》第55条规定，农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。可见，农村承包经营户是依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的农村集体经济组织的成员。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。农村集体经济组织成员由本集体组织内的全体成员构成，因此，不论男女老少，本集体组织内的每个成员都享有土地承包权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。土地承包经营权是承包人依法承包集体所有或国家所有的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，从事种植业、林业、畜牧业、养殖业等经营和获得受益的权利。
《民法总则》第56条第2款规定，农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。尽管家庭成员之间的经营能力不同，但农村土地承包经营是以户为单位承包的，因此，农村承包经营户的债务，原则上以从事农村土地承包经营的农户财产承担责任。但在农村土地承包实际经营中全体家庭成员所承包的土地由农户部分成员经营，如有的家庭成员外出打工或者其他原因不能直接从事经营，且其也不将经营承包土地的收入作为生活来源，此时农村承包经营户的债务，应当以实际经营的该部分家庭成员的财产承担责任，未实际经营的家庭成员不承担责任。
示例说明
朱某某与夏某某系夫妻，婚生子女朱甲和朱乙已成年，都在外地打工。朱某某与夏某某一家作为村集体经济组织的成员，家庭承包集体经济组织土地36亩。为了增加收入，朱某某和夏某某决定家庭承包的36亩土地改种草莓。为了建种植大棚和购买草莓幼苗，朱某某向本村王某某借款16万元，年息3200元，借款期限3年。假如届时朱某某与夏某某未能如期偿还借款本金和利息，王某某若起诉，只能起诉实际经营的朱某某和夏某某偿还借款本金和利息，由他们2人承担还款责任。孙甲和孙乙虽然作为家庭承包经营户的成员，也承包了农村经济组织的土地，但因外出打工未参加实际经营所承包的土地，故该笔债务应当以家庭成员朱某某和夏某某的财产承担清偿责任，即使朱某某和夏某某的财产不足以清偿上述债务，王某某也无权要求孙甲和孙乙承担还款义务。
注释
[1]本案例来源于最高人民法院网：《最高人民法院关于侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例》。发布时间为2016年5月31日，14:13:38。