中国滨海地区法律问题研究
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第一部分 滨海地区法律问题概述

一、海岛问题概述

(一)海岛和海岛居民的定义

1.海岛的定义

《中华人民共和国海岛保护法》(以下简称《海岛保护法》)第2条第2款规定:“本法所称海岛,是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域,包括有居民海岛和无居民海岛。”

2.海岛居民的定义

在海岛居民的身份认定上,需要结合主客观条件进行考量。在客观上,海岛居民应在海岛上连续居住满一定期限,该最低期限通常是一年。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”除此之外,还须考量其主观条件,即需要自然人具有在当地长期居住的意思表示。主观条件在实际判断一个海岛是否具有居民时具有重要意义,例如在海岛上长期进行科学考察的科学家和为完成军事目的而长期驻扎于海岛的军人,因为其缺乏长期居住于海岛的意思,故而不属于海岛居民。

(二)有居民海岛的定义和权属

有居民海岛既包括土地资源,又包括森林、山岭、滩涂、草原、荒地等资源类型。因此,理论上与实践中都很难把有居民海岛视为一种独立的资源种类。有居民海岛的土地存在国家所有和集体所有两种形式,具体而言:(1)对于有居民海岛中的土地资源,存在以下两种形式,一种是国家所有,另一种是集体所有。国家对有居民海岛土地资源的所有权,需要以下前提条件,即“由法律规定属于国家所有的”。若缺少上述前提条件,则应为集体所有。(2)对于有居民海岛上的森林、山岭、滩涂、草原、荒地等资源,也包括以下两种形式,一种是国家所有,另一种是集体所有。但集体所有应具备以下前提条件,亦即“由法律规定属于集体所有的”。若缺少上述前提条件,则应为国家所有。(3)对于有居民海岛中其他未予明确的资源,完全应当包含在《宪法》“等自然资源”的范围中,属于国家所有。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第38页。

1.《宪法》的解释

(1)文义解释

《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)在我国法律体系中居于核心地位,具有最高的法律效力。现行《宪法》虽然没有对海岛权属做出直接的规定,但其对自然资源权属问题的规定同样适用于海岛及其资源。

我国《宪法》对自然资源的所有权归属主要包括两个方面:一是国家所有,即全民所有;二是集体所有。《宪法》第9条第1款规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《宪法》第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”《宪法》中对以下自然资源的权利属性进行了明确规定,包括“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。对于未在上述范围内明确列明的其他自然资源,属于《宪法》所指的“等自然资源”,该类资源的所有权人应为国家。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第38页。

(2)历史解释

在1954年我国制定《宪法》之初,即将有关自然资源的法律规范问题写入其中,《宪法》第6条第2款中明确规定:“矿藏、水流,由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源,都属于全民所有。”1954年《宪法》第8条第1款规定:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”即矿藏、水流,以及由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源归全民所有。农民对部分土地拥有所有权。蒋承菘、翟勇:《自然资源法律规范的宪法原则》,载《法学家》2004年第6期,第76页。

1978年修改《宪法》时,将第6条中的“其他资源”改为“其他陆海资源”,它解决了我国海洋资源的权属问题。根据此一规定,一切海洋资源,包括一切海域、海岛、海礁和海滩,以及海洋中的各种生物资源、矿物资源和海水等均为国家所有。蒋承菘、翟勇:《自然资源法律规范的宪法原则》,载《法学家》2004年第6期,第77页。

1982年制定的《宪法》,将1978年修订的《宪法》中的“其他陆海资源”又改回“等自然资源”,保留了解释上的弹性。

2.《物权法》的解释

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第46条规定:“矿藏、水流、海域属于国家所有。”《物权法》第48条《物权法》第48条规定:“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。”和第58条《物权法》第58条规定:“集体所有的不动产和动产包括:(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(四)集体所有的其他不动产和动产。”规定的,可以为集体所有的自然资源包括“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源”,不包括海域及海岛。集体和个人对海域及海岛可以拥有的物权,在《物权法》第122条中做出了规定:“依法取得的海域使用权受法律保护。”周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第38页。

(三)无居民海岛的定义和权属

《无居民海岛保护与利用管理规定》第34条规定:“无居民海岛,是指在我国管辖海域内不作为常住户口居住地的岛屿、岩礁和低潮高地。”参见国家海洋局、民政部和总参谋部《关于印发<无居民海岛保护与利用管理规定>的通知》(国海发〔2003〕10号),2013年6月17日发布。《无居民海岛保护与利用管理规定》第33条规定:“无居民海岛不得作为公民户籍登记的地址和企业登记注册的地址。确需将无居民海岛转为有居民海岛的,除按规定报批外,应当逐级上报国家海洋局、民政部和总参谋部备案。”厦门市出台的《厦门市无居民海岛保护与利用管理办法》规定,无居民海岛“是指厦门市海域内不作为常住户口居住地的岛屿和岩礁”。其他地区的地方性法规或规章也基本上将无居民海岛定位为不作为常住户口居住地的岛屿和岩礁、低潮高地。《海岛保护法》第57条规定:“本法中下列用语的含义:1.海岛及其周边海域生态系统,是指由维持海岛存在的岛体、海岸线、沙滩、植被、淡水和周边海域等生物群落和非生物环境组成的有机复合体。2.无居民海岛,是指不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛。3.低潮高地,是指在低潮时四面环海水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地区域。”综上,无居民海岛除具有一般海岛的属性之外,还需具备以下特征:一是海岛上没有客观居住满一年事实的自然人,或是虽有居住满一年的自然人,但其主观上并无长期居住的意思;二是不属于居民户籍管理的住址登记地。

《无居民海岛保护与利用管理规定》第3条第1款规定:“无居民海岛属于国家所有。”《海岛保护法》第4条规定:“无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权。”

对于无居民海岛而言,国家应该是无居民海岛所有权的唯一权利主体,这样的安排既合法又合理。

1.历史沿袭

从历史的角度看,无居民海岛不具备产生集体土地所有权的制度成因。我国实行的农村集体所有权制度是新中国成立后才确立起来的,是国家基于社会政策的考量,逐步改造农民私人土地所有权的结果。而无居民海岛上没有居民在那里耕种,一直被排除在农村集体所有权制度之外。马得懿:《无居民海岛国家所有权之考察》,载《中国政法大学学报》2011年第6期,第140页。

2.实践操作性考量

一方面,因为无居民海岛一般距离大陆较远,其地理位置决定其所有权不宜由管辖能力较差的集体组织来行使。另一方面,无居民海岛的利用特点是投入大,回报低,缺乏对集体组织成员的利益诱因,这也决定了无居民海岛不适合采用集体土地所有权制度。更为重要的是,无居民海岛事关国家重大的政治、经济和国防利益。对无居民海岛的利用方面,存在较多禁止性规范和义务性规范等限制性规定。有鉴于此,让国家作为无居民海岛的所有权人,有利于国家出于公共利益的考量对无居民海岛进行统一规划和长远建设。何况,确定无居民海岛归属国家所有,并不会影响对无居民海岛的合理利用。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第38页。

(四)无居民海岛使用权问题

1.无居民海岛使用权的定义

无居民海岛使用权是指公民、法人依法取得的,在一定范围和期限内,对国家所有的无居民海岛享有的占有、使用收益的权利。

在我国,自然资源使用权的源权大多为自然资源国家所有权。在我国的法律体系中,《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《海岛保护法》第4条规定:“无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权。”无居民海岛使用权派生于国家对无居民海岛的所有权,是所有权权能部分分离的结果。无居民海岛使用权是依据无居民海岛所有权的存在而存在,没有无居民海岛所有权也就没有无居民海岛使用权。为了提高对自然资源的利用效率,国家作为政治组织,并不直接参与自然资源的开发利用,而将所有权的一部分权能让渡给他人经营开发使用。因此,无居民海岛使用权的出让及流转,其实是国家对无居民海岛所有权的权利实现方式。无居民海岛使用者可以行使占有权、使用权和收益权等权能。

2.无居民海岛使用权的性质

无居民海岛使用权虽然与准物权具有相似性,但不是准物权。准物权是指某些依特别法设立的、不完全具有物权的基本特征,但其性质和成立条件类似于物权,可以有条件地适用物权相关规定的权利。准物权通常依据行政命令而取得,具体包括探矿权、海域使用权、取水权、采矿权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。周学锋:《无居民海岛物权制度探析》,载《浙江海洋学院学报(人文科学版)》2010年第4期,第2页。我国《物权法》第123条确认了采矿权、探矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利之准用益物权性质,并将其纳入用益物权体系。《物权法》第123条规定:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该条位于第三编“用益物权”下的第十章“一般规定”中。

准物权的客体具有不确定性,即客体不是具有特定性的物,其客体的存在与否和数量多少是不确定的。以捕鱼权为例,其客体是否存在、存在的种类和数量等都不确定。准物权主要是取得了一种资格,能够行使特定的行为。同时,准物权的客体大多是消耗物,如鱼虾、矿物、动物等。无居民海岛使用权的客体则是特定的无居民海岛,面积、经纬度、数量等都是确定的。

此外,有一些准物权是以“对物的采掘”为目的。如采矿权人取得采矿权后,是把矿藏变成矿产品,然后出售,所得收益归采矿权人。采矿权行使的结果是特定矿产因开采而减少直至灭失。采矿权期满后,剩下的只是一堆废矿井。实际上,准物权的目的并不在于长期地使用,而更关注短期利益的最大化。与之相反,无居民海岛使用权的目的是对特定海岛的长期占有、使用、收益,着眼于该海岛的长远使用价值。因而,无居民海岛使用权不是准物权。

作为一种新型的用益物权,无居民海岛使用权有别于传统民法上的用益物权。这主要体现在:第一,无居民海岛使用权具有传统民法上用益物权的共同特征,都是以对物的占有、使用、收益为主要内容,均属于他物权、有期限物权和限制物权,均受到一定限制,均以许可使用制度和有偿使用制度为基础等。第二,无居民海岛使用权又具有一些全新的,与传统民法上用益物权完全不同的特性。无居民海岛使用权的客体具有复合性,无居民海岛使用权的成立着眼点往往不仅在于岛上的土地资源本身,而是依附于岛屿的各种自然资源。权利的客体包括土地、滩涂等不动产及动物、植被、矿产等动产,甚至还包括由海岛人文地理等构成的景观资源,是一种由多种子权利集合而成的权利束。因此,无居民海岛使用权制度与传统用益物权制度之间个性与共性共存。无居民海岛使用权不应该完全适用传统用益物权制度的规则,而应该作为一种新型用益物权,通过无居民海岛立法建立其使用权制度规则。周学锋:《无居民海岛物权制度探析》,载《浙江海洋学院学报(人文科学版)》2010年第4期,第2页。

3.无居民海岛使用权的内容

(1)占有无居民海岛的权利

无居民海岛使用权是新型用益物权,用益物权以占有不动产为权利行使的必备要件,这既是无居民海岛使用权人行使其权利的前提和基础,也是无居民海岛使用权作为一种支配权的重要体现。

(2)使用无居民海岛的权利

无居民海岛使用权人使用无居民海岛的权利,是指无居民海岛使用权人按照无居民海岛使用权批准文件规定的用途,合法使用无居民海岛的权利。

(3)对无居民海岛的收益权

一般来说,获得收益是无居民海岛使用权人占有使用无居民海岛的目的。对经营性无居民海岛使用权而言,权利人不仅能够使用,而且有获得收益的权利。非经营性无居民海岛使用权人,则不享有无居民海岛的收益权。

(4)对无居民海岛使用权的部分处分权

无居民海岛使用权人对无居民海岛存在以下两类处分方式:一类属于事实上的处分,从物理性质上对无居民海岛进行处分,致使无居民海岛使用权失去了赖以存在的物质基础,但此种类型的事实处分受到法律的严格限制;另一类是法律上的处分,根据法律规定对无居民海岛使用权进行处分,主要包括无居民海岛使用权的移转、抛弃等,这种处分则为法律所允许,受到法律的保护。陈彦婷:《我国海域使用权制度研究》,海南大学民商法硕士学位论文,2009年,第12页。无居民海岛使用权人的处分权内容主要有:

①转让

无居民海岛使用权的转让是指无居民海岛使用权人将其无居民海岛使用权转让给其他民事权利能力主体。当然,无居民海岛使用权的转让并非毫无限制,它必须符合法律、法规规定的实质性和程序性条件。

②抵押

无居民海岛使用权的抵押是指无居民海岛使用权人以其无居民海岛使用权作为他人债权的实现所提供的担保。在该债权逾期不能实现时,债权人可以拍卖该无居民海岛使用权,并得优先受偿拍卖所获得之价金。

③出租

无居民海岛使用权的出租是指无居民海岛使用权人将其无居民海岛使用权租赁给他人经营,并收取租金。但有些无居民海岛使用权的取得方式和目的决定了它不能出租,例如以划拨方式取得的无居民海岛使用权不得出租。

④投资入股

无居民海岛使用权人的投资入股权利是指无居民海岛使用权人将其无居民海岛使用权作为出资手段,换得相应股权的权利。我国《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”无居民海岛使用权是一种重要的非货币财产权利,可以作为出资的方式。将使用权投资入股,应当属于使用权转让的一种特殊方式,无居民海岛使用权投资入股后的权利移转程序可以参考无居民海岛使用权转让的规定。

⑤用途变更请求

无居民海岛使用权人原则上不得擅自改变经批准的无居民海岛用途。确需改变的,在符合无居民海岛功能区划的前提下,允许无居民海岛使用权人依法定程序请求变更。具体可参见《无居民海岛使用权登记办法》第18条和第20条的规定。

⑥补偿请求

基于政府的公信力,无居民海岛使用权不能随意被国家收回。但如果出于公共利益或国家安全的需要,国家可以按照法定程序收回,但应当对无居民海岛使用权人予以补偿。

4.无居民海岛使用权的特点

(1)无居民海岛使用权不是单一的权利,而是由多种子权利相互联系、有机组合而成的特殊权利集合。

无居民海岛是一种独特的自然资源,由于其空间相对封闭,远离大陆,受人类活动的影响较少,因此无居民海岛的生态系统具有与一般陆地所不同的整体性。无居民海岛上的生态系统形成了一个非常独立的生态链,生态链的任何一环发生变化都可能导致整个无居民海岛生态系统发生重大改变。如果将无居民海岛中的任何一个空间或一类资源单独取出来,都将可能直接导致其他资源的生态功能发生改变,从而损害无居民海岛利用的总体价值,甚至导致无法开发利用。正因为无居民海岛具有环境的整体性,一般情况下,无居民海岛使用权以整体无居民海岛资源作为客体,包括岛上的建筑物、构筑物、土壤、砂石、动物、植被、淡水、岛周围海域等,这样有利于无居民海岛的开发利用和生态环境的保护。与典型的民事地上权利不同的是,无居民海岛使用权不是单一的权利,而是一系列权利的集合,例如:取水权、岛上土地使用权、林权和渔业权等。刘登山:《我国无居民海岛物权性质及立法研究》,载《海南人大》2010年第3期,第20页。

(2)无居民海岛使用权与公共利益密切相关,因而附加着诸多严苛的义务。

自然资源承载着诸多公共利益,具有多元化的价值,因而自然资源所有权的本质属性不是一项私权利,而是可以借助某种私法形式实现的公共性权力,是权利与权力的复合体。国家对无居民海岛享有的所有权也具有同样的性质。

无居民海岛作为一种重要的自然资源,具有多样的功能和价值,不仅在各国经济发展中发挥着重要作用,而且还承担着生态保护、国防安全、领土确定、科学研究等多方面的功能,对公共利益有着重大影响。无居民海岛是划定领海等海域的重要标志,对确定我国的海洋疆域具有非常重要的作用。此外,无居民海岛还是科学考察的重要场所。例如,气象观测往往需要在远离大陆的无居民海岛上设置观测点来对气象进行科学的观测。无居民海岛还是若干海军基地、军事交通和通信枢纽、武器和军需物资储备库所在地,以及军事演习或武器试验的场所,是军队活动的有力依托和载体。

正因为无居民海岛使用权承载着诸多社会公共利益,在无居民海岛使用权的法律关系中,政府同时兼有公益政治代表和财产所有权人双重身份,出让使用权时必须考虑社会公共利益的优先满足。故此,其所有权中的经济收益权应受到一定程度的抑制。在设定无居民海岛使用权时,经济因素通常并非考量的首要问题。在特殊情形下,国家甚至可以不对用岛的使用权人征收使用金,但相应的管制却丝毫不能减少。在绝大多数情况下,国家基于公共利益的需要会对使用权人附加许多限制性条件,以之作为对价与使用权人进行交易。

对无居民海岛使用权而言,其权利与义务都是使用权的重要内容,享有权利,就应履行义务,有时其义务的地位甚至十分突出。一般情形下,与权利相伴的义务主要是消极不作为的义务;然而,无居民海岛使用权中的义务更多的是一种积极义务。这些义务主要是要求使用权人对无居民海岛生态环境之保护,亦或是国防安全方面的维护。刘登山:《我国无居民海岛物权性质及立法研究》,载《海南人大》2010年第3期,第20页。

5.无居民海岛使用权的分类

无居民海岛使用权作为一种新型的用益物权,是一系列权利的集合。对无居民海岛使用权,可作如下分类:

(1)以用岛目的为标准,分为经营性无居民海岛使用权和非经营性无居民海岛使用权。

所谓经营性无居民海岛使用权,是指为经营性利用无居民海岛而设立、取得的使用权,其中的经营性利用主要是指利用无居民海岛从事娱乐、旅游、工业等经营性活动。所谓非经营性无居民海岛使用权,是指为了公共利益、国防安全、教学、生态保护、科研等非营利性的需要而设立,经有关管理部门批准,可以无偿取得的使用权。周学锋:《无居民海岛物权制度探析》,载《浙江海洋学院学报(人文科学版)》2010年第4期,第3页。

(2)以取得使用权的方式为标准,分为有偿取得的无居民海岛使用权和无偿取得的无居民海岛使用权。

对于无偿取得,《海岛保护法》第31条规定:“经批准开发利用无居民海岛的,应当依法缴纳使用金。但是,因国防、公务、教学、防灾减灾、非经营性公用基础设施建设和基础测绘、气象观测等公益事业使用无居民海岛的除外。”有偿取得的无居民海岛使用权的权利人必须以缴纳使用金作为对价,才能取得无居民海岛使用权。对此,《无居民海岛使用金征收使用管理办法》做了详细规定。

一般情况下,经营性无居民海岛使用权乃有偿取得,非经营性无居民海岛使用权则多为无偿取得。

(3)以用岛类型为标准,分为建设用岛使用权、观光旅游用岛使用权、开采用岛使用权,以及种养殖用岛使用权四种类型。

《无居民海岛使用金征收使用管理办法》对无居民海岛用岛类型进行了界定,将无居民海岛用岛类型划分为十五种,这十五种类型的用岛可以归纳为建设用岛、开采用岛、观光旅游用岛和种养殖用岛等四大类型;与此相应,形成了四大类型用岛使用权。周学锋:《无居民海岛物权制度探析》,载《浙江海洋学院学报(人文科学版)》2010年第4期,第2页。

(五)海岛法律制度的利用与保护模式

改革开放至今,尤其是我国实施国家海洋开发战略以来,海岛资源愈发重要。对于海岛开发利用,尤其是无居民海岛的开发利用活动呈上升趋势;与此同时,在海岛的建设、开发管理与保护方面亦有诸多问题亟待解决。具体包括:第一,海岛的数量正在减少。这一情况对我国领海基线有较大影响。近年来,经常发生炸岛炸礁、填海连岛等严重破坏海岛的负面事件,导致海岛数量持续不断地减少。第二,海岛生态遭到严重破坏。与陆地的情况不同,海岛面积狭小、地理环境特殊、生态较为脆弱,由于普遍缺少规划和不合理的开发,已经有不少海岛的植被遭到破坏,环境被污染,生物多样性有所下降,生态系统恶化情况严重。第三,部分海岛被违法占用的情况也很严重。部分单位和个人误认为无居民海岛是无主地,对其进行违法占用、使用、买卖和出让等;或是进行石料开采、旅游开发、狩猎等违法活动。王永生:《<海岛保护法>:呵护我国海岛的“防护栏”》,载《南方国土资源》2010年第3期,第23页。

此外,不容忽视的是,我国的周边国家,从北方到南方,均有侵扰我国海岛的情形发生,在这样严峻的客观情势环境下,2009年12月26日,全国人大常委会通过了《海岛保护法》,确立了依法用岛、依法护岛和依法管岛的新格局。王永生:《保护生态 合理开发 维护权益 永续利用——谈<海岛保护法>的基本要求与贯彻落实》,载《南方国土资源》2010年第4期,第30页。《海岛保护法》一共有六章五十八条,其对该法的适用范围、原则、海岛保护规划、海岛保护的具体措施以及检查监督、法律责任等,均作出了明确规定。

1.国外海岛的利用与保护模式

国外一般是根据海岛生态环境状况所需采取的保护措施的不同,将海岛划分为不同的保护级别,并采取不同的立法模式。

(1)开发模式

在国外,对于以下类型的岛屿多采取开发模式:一是地理位置偏远;二是资源匮乏;三是经济落后;四是岛民生活水平较差。这一模式的典型代表是日本。日本有《日本孤岛振兴法》《日本孤岛振兴法实施令》《日本小笠原诸岛振兴开发特别措施法》《日本小笠原诸岛振兴开发特别措施法令》《日本奄美群岛振兴开发特别措施法》《日本奄美群岛振兴开发特别措施法实行令》等。上述三部法律及其实行令,采取的都是典型的开发模式。朱晓燕、薛锋刚:《国外海岛自然保护区立法模式比较研究》,载《海洋开发与管理》2005年第2期,第37页。

但是这种模式难免要对周围海洋环境造成一定的负面影响,甚至可能对岛上的环境和生态系统造成毁灭性的破坏。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第40页。

(2)保护模式

美国、澳大利亚、加拿大等很多沿海国家对具有珍稀动、植物品种,或生态系统比较脆弱的岛屿制定了专门的管理规划。例如,加拿大的艾尔克岛国家公园管理计划(Elk Island National Park ManagementPlan)、澳大利亚的罗特内斯特岛管理计划(the Rottnest Island Management Plan)、美国得克萨斯州的山姆洛克岛的管理计划(Shamrock Island Management)、佛罗里达州威顿岛的保护方案(Weedon Island Preserve)等。

从国外经验来看,政府在很多情况下,是通过积极制定岛屿保护与管理的法律、法规、管理计划,再由政府和民间组织共同努力实施上述法律规定与计划,从而使得岛上的野生物种得到了有效保护,使得岛屿生态系统免遭破坏。这种模式被称为保护模式。朱晓燕、薛锋刚:《国外海岛自然保护区立法模式比较研究》,载《海洋开发与管理》2005年第2期,第38页。

但是,有时此种保护是以抑制经济发展为代价的。开发与保护这两种模式之间的张力和对抗,也反映出了目前正困扰着全世界对于发展与保护应如何取得平衡的问题。朱晓燕、薛锋刚:《国外海岛自然保护区立法模式比较研究》,载《海洋开发与管理》2005年第2期,第39页。

(3)兼采开发模式与保护模式

有一些国家的海岛立法兼采开发模式和保护模式,例如:澳大利亚的《劳德哈伍岛法》即属此种类型《劳德哈伍岛法》主要规定了劳德哈伍岛董事会的选举与构成方式,董事会的权利、责任与运作方式,岛屿的环境计划与评估,对岛上土地的利用等方面内容。。该法对岛上土地的利用以及岛上资源的保护和管理有着较为完备的规定。朱晓燕、薛锋刚:《国外海岛自然保护区立法模式比较研究》,载《海洋开发与管理》2005年第2期,第38页。

2.我国海岛法律制度的利用与保护模式

(1)以生态保护为原则

我国《海岛保护法》的核心是保护海岛的生态。该法对海岛生态的保护不仅仅限于海岛本身,而且还包括“海岛及周边海域生态系统”(《海岛保护法》第2条第3款)。其具体规定集中在《海岛保护法》的第三章,一共有四节,第一节为一般规定,第二节为有居民海岛生态系统的保护,第三节为无居民海岛的保护,第四节为特殊用途海岛的保护。王永生:《保护生态 合理开发 维护权益 永续利用——谈<海岛保护法>的基本要求与贯彻落实》,载《南方国土资源》2010年第4期,第31页。

《海岛保护法》的一个重大亮点,就是对有居民海岛和无居民海岛实行分类管理。相较以前,这是对海岛管理体制的创新。国家根据生态安全、海洋权益、国防安全和科学研究等需要,设立有特殊用途的海岛。这类海岛包括领海基点所在海岛、国防用途海岛、保护区所在海岛、科学用途海岛等。根据海岛特殊用途的不同,保护措施也有所差异。参见周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第40-41页。

根据海岛的自然环境、生态特征,以及目前开发利用情况来分析,我国海岛的保护级别可分为三大类:

①保护利用类

加强对有居民海岛的生态保护。部分离岸较近、交通便利的海岛,由于开发利用得较早,目前有较多海岛已处于开发过度状态,对周围环境和生态造成了严重影响与破坏,这类海岛可归入保护利用类。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第40页。对于该类海岛,应当采取“先保护后利用”的原则,对海岛的沙滩、植被、淡水、珍稀动植物及其栖息地等,加强保护,防治污染,定期监督检查,待海岛生态和周围海域环境得以恢复后,再根据统一的规划与功能区划,制定合理的利用计划。

②适度利用类

适度利用无居民海岛。对无居民海岛应当在优先保护的前提下进行适度利用。按照无居民海岛的主导用途,分别针对具体情况提出海岛保护的总体要求。例如,旅游娱乐用岛、交通运输用岛、工业用岛、仓储用岛、渔业用岛、农林牧业用岛、可再生能源用岛、城乡建设用岛、公共服务用岛和保留类海岛等。参见《全国海岛保护规划》。对于部分尚未对海岛生态造成恶劣影响的已进行开发利用的近岸海岛,也可归入此类。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第40页。海洋行政管理部门应对该类海岛加强监督检查,及时采取有关措施,防止因过度开发利用而造成不良后果。

③严格保护类

严格保护特殊用途海岛。参见《海岛保护法》第3章第4节和《全国海岛保护规划》。特殊用途海岛是指具有特殊用途或者重要保护价值的海岛,主要包括领海基点所在海岛、国防用途海岛、海洋自然保护区内的海岛,以及有居民海岛的特殊用途区域等。在国家级自然保护区、海洋特别保护区,以及国家级、省级风景名胜区的核心区与缓冲区内的海岛,也可归入严格保护类。周珂、谭柏平:《论我国海岛的保护与管理——以海岛立法完善为视角》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第40页。任何单位和个人不得擅自开发利用特殊用途海岛。利用特殊用途海岛的,由国务院批准。《海岛保护法》第30条第3款。对于该类海岛,应严格禁止或限制任何形式的开发利用活动。

(2)符合自然资源法律规范的宪法原则

1982年修改《宪法》,对有关自然资源的法律规范问题作了比较大的变动,除上文提到的用“等自然资源”替代“其他陆海资源”外,对自然资源的开发、利用及保护内容均作了相应的增补。

①合理利用原则

《宪法》第9条第2款规定:“国家保障自然资源的合理利用。”这是《宪法》关于规范利用自然资源的最基本原则。其含义包括两方面,其一是对自然资源应当合理利用;其二是国家保障对自然资源的合理利用。蒋承菘、翟勇:《自然资源法律规范的宪法原则》,载《法学家》2004年第6期,第78页。

②保护自然资源

《宪法》并没有对自然资源从整体上作出保护的规定,对“保护”一词的使用仅限于针对“珍贵的动物和植物”。《宪法》规定,对于珍贵的动物和植物不得进行利用,并强调应予以保护。蒋承菘、翟勇:《自然资源法律规范的宪法原则》,载《法学家》2004年第6期,第78页。至于“珍贵”的动物所指为何,《野生动物保护法》作出了解释,亦即珍贵、濒危的野生动物。《野生动物保护法》第2条规定:“在中华人民共和国境内从事野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用活动,必须遵守本法。本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。本法各条款所提野生动物,均系指前款规定的受保护的野生动物。珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护,适用渔业法的规定。”

③禁止破坏自然资源

《宪法》第9条第2款规定:“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《宪法》第10条第4款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”即以国家强制力保障国家和集体对自然资源的所有制,以保障合理地利用自然资源,保护珍贵的动物和植物。蒋承菘、翟勇:《自然资源法律规范的宪法原则》,载《法学家》2004年第6期,第78页。

《海岛保护法》第3条,也对海岛保护提出了四项基本原则,亦即“国家对海岛实行科学规划、保护优先、合理开发、永续利用的原则”,并确立了五项基本制度,分别是:海岛规划制度、海岛生态保护制度、无居民海岛权属制度《海岛保护法》在制定过程中需要解决的最为核心的一个问题就是无居民海岛的权属问题。长期以来,一些单位和个人将无居民海岛视为无主地,随意占用、使用、买卖和出让。有一些海岛被部门或者单位违法占有,海岛上私搭乱建情况普遍,其他人甚至管理人员登岛受到阻挠,影响国家正常的科学调查、研究、监测和执法管理活动,滋生违法乱纪行为,成为当地社会治安的隐患。无居民海岛开发利用秩序混乱,不仅造成海岛生态破坏严重,也造成国有资源性资产的流失。作为赞同“无居民海岛属于国家所有,国务院代表国家行使无居民海岛所有权”规定的全国人大代表刘晓武认为:“无居民海岛归为国有,才能对其进行有效的管理和保护。”但是,也有不同意见。在草案审议过程中,有的常委会委员和地方提出,目前有些沿海地方政府依据森林法规定的确权程序,已经将一些无居民海岛上的林地确认为集体所有,建议对此予以考虑。2009年11月中旬,全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织调研组开赴宁波、青岛,对该问题进行了专题调研。调研组发现,宁波市下属的沿海县级政府,自20世纪80年代以来,将118个离陆地或者有居民海岛较近的无居民海岛上的林地确认为临近的乡、村民集体所有,并发放了林权证,涉及林地面积2100多公顷;青岛市则表示,2003年,黄岛区政府也把两个海岛的林地确权给了临近的村集体,面积分别为8公顷、2.3公顷。这两个市人大常委会制定的“本市无居民海岛管理条例”都规定:无居民海岛属于国家所有,但是已依法确定属于集体所有的土地除外。为此,宁波、青岛两市人大常委会和政府有关负责人建议海岛保护法能开个“口子”,将此前根据森林法确权的集体林地,作为历史遗留问题处理,仍然归农民集体所有,否则涉及对农民的征地补偿等问题。最后,这个对集体的“口子”还是没有开。参见思源:《海洋权益和海岛生态保护之绳——写在<中华人民共和国海岛保护法>颁布实施》,载《海洋世界》2010年第3期,第15-17页。、特殊用途海岛保护制度、监督检查制度等。参见王永生:《保护生态 合理开发 维护权益 永续利用——谈<海岛保护法>的基本要求与贯彻落实》,载《南方国土资源》2010年第4期,第31页。并在第五章规定了违反《海岛保护法》所应承担的民事、行政和刑事责任。

由此可以看出,我国的《海岛保护法》是在明确了海岛资源权属问题的基础上,要求正确对待海岛资源,并附加了强制性条款予以保障,从而保证了对海岛资源权属和海岛资源的合理利用的实现。由此可见,我国的《海岛保护法》符合《宪法》所规定的合理利用、保护,以及禁止破坏自然资源的原则。