二 公民权利保障的一般理论
（一）权利保障的基本内涵
在现代汉语中，保障与保护是同义词，意指使某种东西不受侵犯和破坏。权利的保障就是指权利不受侵犯和破坏。国内有学者认为，通常讲权利保障，有两个层面的的含义：一是指权利实现时的无阻却性保障；二是指权利实现出现障碍时的司法救济性保障。无阻却性保障又包含双重含义：一方面是保障权利人的权利处于权利人的合乎法律规范的意志支配之下，权利或被行使或被放弃或被转让，都不得受到权利人以外的其他任何义务人的阻止或干预；另一方面是权利的实现必须依靠国家的帮助行为，表现在国家不仅为公民权利的实现提供各种物质条件上，还有为公民权利的实现提供社会保障上。司法救济性保障，则不仅指司法审判保障，还包括行政司法救济保障。[20]还有学者认为，权利保障就是权利救济。如梁慧星先生认为：“权利的保护方法，可以大致分为两种：公力救济与私力救济。”[21]我们认为，从公民权利保障的充分性和权利保障机制的完整性考虑，第一种观点较之第二种观点更为合理。因此，我们认为权利保障应包括两个方面，一个方面是在权利未受侵犯或破坏之前就存有的各项措施或制度的保障，其目的在于保障原权利（即未受侵犯即存在的权利，也称为第一性权利[22]）的实现。另一方面是权利受侵犯、破坏之后而存在的权利救济，其目的在于使受到侵犯的原权利得到恢复或补偿，而这一过程同时也是对由于原权利受到侵犯而产生的补救权利（也称为第二性权利）的实现过程。前者我们可以称为权利的事前保障，后者我们可以称为权利的事后保障。在这两种保障中，事后保障即司法救济尤为重要，应引起人们的高度重视。
（二）基本权利的竞合与冲突
1.基本权利竞合及处理方式
基本权利竞合是由法律保护的法益之多样性决定的，而法益的多样性又是由其价值和功能的多维性所决定的。以财产权为例，财产是财产权的保护法益，但是，财产相对于富人和穷人的价值和功能是不一样的，相对一个富人来说，除了满足生活所需之外，还要考虑通过投资达到保值增值，但相对穷人来说，仅有的财产只能供他本人和家人维持生计，如果政府限制和剥夺了穷人的财产，涉及财产法益之外，还涉及财产之于他和家人的生存价值和功能。再以劳动权为例，劳动权保护的法益是劳动本身，但是，劳动权始终是一个工具性权利，劳动权的价值和功能在于：创造财富、维持生活。又如表达自由，表达自由的核心价值是表现自我，但是，因为表达的内容和方式不一样，对本人、国家、社会和他人的价值和功能就有区别，如果是政治性言论，除了表现自我之外，还有发现真理、促进民主等的功能。也正因如此，从理论上，理清基本权利竞合的表现形式和处理方式是很有必要的。
基本权利竞合处理有两种方式：其一，想象竞合之处理。就行权竞合的处理而言，行权竞合涉及多个法益，不同的法益对权利人的功能和作用不一样，处理时法律没有禁止的都应当给予保护，不存在也不应该选择其一重要法益予以保护，其他法益可以忽略不计，否者，违反了禁止保护不足原则。就侵权竞合的处理而言，如果构成犯罪的，采用择一重处罚原则，予以处理；如果同时构成了行政侵权和民事侵权的，应该依据相关法律，并行处理，不同法律手段的并行处罚，也是各国处罚法普遍采用的原则。
其二，法条竞合之处理。对基本权利的保护，出现法条竞合的情况时，一个基本原则是：利益保护最大化原则，即选择适用最有利于权利人的现行有效法律，来保护权利人的利益。当然，实施时，还有如下几个具体规则。一是特别法优于普通法；二是上位法优于下位法；三是新法优于旧法。必须指出的是：目前，中外理论界关于基本权利之法条竞合的法律选择适用问题，有学者套用刑法中的法条竞合处理规则，是不合适的。因为刑法中的法条竞合之选择适用，目的在于惩罚犯罪。在刑法理论和实践中，罪刑法定、罪刑相适应和一罪不二罚等是刑法的基本原则，刑事法官在选择适用法律的时候，采用主行为吸收从行为、结果行为吸收危险行为等，符合刑法的上述原则，是可行的。但是，基本权利的法条竞合之法律适用选择，重在保护权利人的合法权益，一个行为涉及多少法益，只要法律没有禁止的，都应该受到保护，不存在吸收与被吸收的问题。例如政府强制拆迁导致被拆迁人的身体受到伤害以及财产受到损失等，自然涉及多个法条的适用问题，不能说人格权吸收财产权，身体给予医治，财产不予补偿；再如高校教师因发表了与政府立场相左的文章，被学校开除，后来平反之后，言论自由受到了保护，但是，恢复教师职位，也应该同样受到宪法和法律的保护。
2.基本权利冲突及协调机制
基本权利冲突理论源于德国，20世纪末和21世纪初，中国台湾和大陆学者也曾有过激烈的讨论，但是，迄今为止，中外法学理论和实务界尚没有形成一个有力的通说。现有理论大致认为：基本权利冲突是指多个权利主体的基本权利之间相互碰撞或者对抗。学者们在讨论权利冲突问题时，没有区别权利主体间的冲突，还是保护法益之间的冲突。凡讨论基本权利冲突的学者，最有力的例证就是言论自由与人格权、生命权与堕胎自由等，也有人讨论不同主体间的生命权冲突问题。应该说这些例证是权利冲突的典型表征，但是，从基本权利的构成上看，有的是法益之间的冲突，有的是主体之间的冲突。同时，另有学者认为：权利冲突是一个伪问题，任何权利都有特定的边界，通过立法技术、司法解释、法律原则和公序良俗等可以解决。[23]笔者认为，这些是解决权利冲突的良方，但不能否认权利冲突作为一种社会现象客观存在的事实，同时，也犯了建构理性主义的错误。因为，从主观上说，立法和法律解释都有一个价值判断和规范选择的问题，从客观上说，立法和法律解释技术都有待于不断地发展和完善，完全寄希望于立法和法律解释划定权利边界，只是一种美好的理想。所以，在现实社会中权利冲突是一个不争的事实。
不可否认，基本权利冲突可能发生在法律制定、法律执行和纠纷处理等法律运行的不同阶段，也可能发生在刑事法律、民事法律和行政法律等不同的法律领域，而且，在权利冲突发生的不同阶段和不同法域，解决冲突的途径、方式、方法是不一样的，但是，权利冲突的落脚点是一个宪法问题，最终也只能通过违宪审查解决，也就是说，基本权利冲突的最终解决之道，就是违宪审查。因此，探讨基本权利冲突的解决之道，除了综合运用违宪审查的原则、标准和途径之外，更应考虑解决权利冲突的如下特有原则。
第一，个案衡平原则。也称实际调和原则，具体是指在综合全案各种因素的条件之下，尽可能保护冲突各方的利益；如果存在差别，也不得损害冲突各方的核心利益或者基本权利的核心内容；只有当不能达到此目的而不得不牺牲冲突一方的利益时，才考虑基本权利的位阶秩序问题。这是德国联邦宪法法院目前处理基本权利冲突时，通常采用的原则。[24]
第二，价值优位原则。也称基本权利序位原则，具体是指首先确立基本权利的位阶秩序，位阶高的基本权利优先受到保护。尽管基本权利的位阶秩序是一个复杂的问题，目前中外法学理论界尚没有形成定见，而且，在美、德等国的违宪审查实践中，也没有建立一个通案式的基本权利位阶秩序清单，但是，在德国，人性尊严在基本权利体系中的核心价值和优位地位，已经达成共识，在美国，言论自由的高价与低价之分以及绝对受保护、相对受到保护和不受保护的区别，也成定论。韩国学者权宁星教授关于法益衡量的三个原则，也具有重要的参考价值。
第三，普通法律优先适用原则。普通法律是依据宪法的授权制定的，立法机关在制定法律时，在尊重宪法的同时，根据基本权利的主体类型、行为性质和方式、法益及其重要程度，进行了价值判断和规范选择。因此，在处理基本权利冲突问题的过程中，不管是行政执法机关，还是普通司法机关或是违宪审查机关，首先应该尊重和适用普通法律，只有当普通法律没有规定，或者规定得比较模糊，或者规定得相互矛盾，或者存在违宪的嫌疑，才可以通过违宪审查解决基本权利的冲突问题。
（三）公民权利保障的原则
1.人性尊严原则
“人性尊严”是一个背负着2500多年历史的法哲学命题。迄今为止，中外学者关于这一问题的讨论可以说是殚精竭虑，著述累累，但尚未形成完全统一的观点。其中最为典型的有两种认识：一是把人性尊严局限于个人自身能力获得认同上；二是把人性尊严和人格尊严等同起来。这两种表达的一个共同错误就是把人性尊严概念狭窄化。实际上，人性尊严不仅是基于个人能力获得认同，还包括其人性受到认可和尊重。至于人格尊严，其内涵比人性尊严小得多，正如我国学者许崇德所言：“人格尊严只是一项个别化的权利。”[25]因此，两者绝不能等同视之。那么，究竟什么是人性尊严呢？依笔者之见，它的基本含义应包括如下几点：首先，人是目的不是手段，具体地说，人不仅是自己行动的目的，也是他人行动的目的，更是国家和社会组织行动的目的；而且从经验逻辑上说，个体的人先于国家和社会而存在，是组成国家和社会的基本主体，所以，在宇宙万物之中，唯有人，个体的人，才是国家和社会存在的前提和基础。其次，自主、自为和自决是人性尊严的核心内涵。自主、自为、自决，合为自治，是相对他治而言的，个人自治，意思是指每个人都是自己的主人，在法律许可的范围内不受他人支配和控制，更不能成为他人、国家和社会的客体和工具。再次，人性尊严是个体的人之尊严，不是人之群体的尊严。因为人性首先是指人的自然属性，在关系社会中，人固然有社会属性的一面，但人的社会属性从属于和派生于人的自然属性，所以，尽管社会组织有公法人和私法人之分，国家也可被称为法人实体，但法人只是拟制的人，是人之群体的法律属性，不具有人的自然属性，法人实体有名称权和名誉权等人格权利，但不享有个体的人基于人性享有的生命权、生存权、健康权和精神权等。更为重要的是，承认国家和社会组织是人性尊严的主体，个体的人就会被淹没在国家和社会之中，个人尊严就会被群体尊严所替代，最终会导致个人被国家和社会客体化和工具化。最后，人性尊严源于人性本身，与人的年龄、心智和对社会的贡献无关，不能因为个人的年龄、心智等内在原因或者因为个人的国籍、民族、种族、信仰、地位和身份等外在原因而区别对待，平等地尊重和保护人的尊严和权利是现代法治的基本要求。
人性尊严作为一项原则是有特定的功能的。我国学者汪进元先生把它概括为对国家权力的制约和对公民权利的保障，很有见地。
首先，它确立了国家权力产生和运行的人性基础。人性尊严是国家权力产生的前提和基础，也是国家权力运行的取向和目标。人性尊严首先意味着国家对人性的尊重和保护，正如《德国基本法》第1条第1款规定，“人的尊严不可侵犯，尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。概言之，它要求一切国家权力的运行，应当立基于人性、尊重人格、符合人道、保障人权。
其次，它标定了基本权利保障的底线标准。人性尊严作为基本权利保障的底线标准，主要表现在如下方面。第一，是指国家基于公共利益的需要限制基本权利时，应该依据宪法委托和法律保留原则，做到程序正当，利益衡平，对人的权利和尊严给予平等地保护。第二，是指在单个基本权利受到国家权力的限制和剥夺时，应当维护人性尊严的底线。第三，在司法关系中，原则上维护意识自治和契约自由，但任何组织和个人不得基于契约自由侵害他人的生命、生存、身体、精神等权利。总之，人在任何时候任何地方都不能被商品化和工具化。
再次，它设定了宪法未列举权利的推定原则。以英、美、法等国为代表的西方国家受“天赋人权说”的影响，主张“法无明文禁止即自由”的原则，在宪法条文中除规定选举等参政性权利之外，不规定或者不系统规定人和公民享有的基本权利。随着宪政改革的不断发展，这条原则的基本精神逐渐被世界多数国家所接受并成为人权法的一项基本原则。
2.平等保护原则
平等的含义包含两层意思：一是法律适用平等；二是法律内容平等。法律适用的平等，也称法律面前的平等或者形式上的法律平等，具体是指法律一经制定和颁行之后，执行和司法机关应以同样的方式适用到管辖范围内所有的人和事，禁止法官和行政官员的恣意和专断；同时也意味着人人都平等地享有法律授予的权利、平等地履行法律赋予的义务，没有特权和例外；法律适用的平等，不考虑相同的情况相同的对待、不同的情况不同的对待等实质的平等问题，也不考虑法律本身是否具有歧视性的内容。由于法律适用的平等是指有了法律之后的平等，所以，从拘束对象看，法律适用的平等，仅仅约束执法和司法机关及其工作人员，立法机关除外。法律内容的平等，也称法律制定的平等。它意味着：首先，要求立法机关根据人和事物的本质属性以及宪法的价值体系和立法目的，进行分类处理，相同的情形相同对待，不同的情形不同对待，禁止相同的情形作不同对待，也禁止不同的情形作相同的处理；其次，要求立法机关制定法律禁止歧视，如制定法律禁止性别歧视、种族歧视、信仰歧视等；最后，对特殊群体因传统上受到国家和社会其他人群的严重有害对待而形成的结构性歧视，立法机关应通过立法采取优惠性保护措施（美国称为肯定性行动）予以补救，如给予特殊群体临时性特权，对人为隔离的群体采取强制性的隔离措施等。
平等是个历史范畴。在中国，自古就有“天子犯法与庶民同罪”的平等观念。到了近代社会，孙中山领导的资产阶级革命推翻了几千年的封建帝制，并提出了三民主义思想。他在解释民权主义时指出：“民权主义，即人人平等。”他更明确指出：“对于国家社会之一切权利，公权若选举参政权等，私权若居住、言论、出版、集会、信教之自由等等，均许一体享有，毋稍歧异，以重人权，而章公理。”[26]同时，他还主张男女平等、民族平等等。新中国成立之后，1954年第一部社会主义类型的宪法分别在第3条、第85条、第86条等具体规定了：“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，“民族平等”和“男女平等”，而且还专条规定了公民的选举权“不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等”一律平等地享有。1954年《宪法》经1975年和1978年两次修改之后，删去了“法律上一律平等”的规定。现行《宪法》恢复了1954年《宪法》的相关规定，并将“法律上的平等”改为“法律面前人人平等”。十届人大二次会议通过的宪法修正案又进一步把“国家尊重和保障人权”作为人权保障的一项基本原则载入宪法之中。目前的问题是，我们应当通过释宪的方式，确立一套符合中国国情的基本标准。
首先，从歧视产生的理由和受害对象上来说，禁止立法者基于民族、性别、宗教、语言、出生地、社会地位和意识形态等进行分类。这是国际社会通行的分类标准。
其次，从平等保护原则追求的价值目标上说，平等是人类社会始终追求的理想，法律上的平等是建立在事实上的不平等基础之上的。由于人的出生、生理、心理、体力、智力和后天的教育等方面的差异，所以事实上的不平等是客观存在的、永恒的。立法分类的目标是通过形式上的平等逐渐逼近实质上的平等，以缓解和减少事实上的不平等。
再次，从平等保护原则约束的行为范围上说，根据国际人权公约及美、印等国宪法的规定和判例法的确认，平等保护原则主要约束的是国家行为，包括立法行为和行政行为等。至于私人关系中歧视是否合法并未列入其中，这是值得思考的。
3.正当程序原则
正当程序作为一个特定的词语和概念是英语民族传统文化背景下的产物。在英国，正当程序原则也称为自然公正原则，其含义指的仅是一个程序性原则。美国宪法关于正当程序的规定，其最初的含义也仅指的是一个程序性原则，即在公民的生命、自由和财产被剥夺之前必须经过正当的法律程序，而且也只适用于法院的诉讼程序，不涉及行政程序和立法的实体内容。1856年纽约州法院对“怀尼哈默案”的判决，标志着正当程序原则已由单纯的程序性原则转化为既含程序限制也含实体限制的原则，即程序性正当程序和实体性正当程序。[27]在英语民族以外的国家，尽管不存在“正当程序”的法律概念，但是也有法律运行的必备程序及其正当性要求。在法国，1791年以来的各部宪法和法律没有“正当程序”之规定，但在司法实践中逐渐形成了追求程序正当的“防御权”制度。在德国，《基本法》第103条第1项规定：“人人在法院中应享有依法听证的权利。”联邦宪法法院也在违宪审查实践中逐渐肯定了基本权利之程序保障的宪法价值以及公民的程序基本权。[28]由此可知，法治运行的程序保障以及程序的正当性要求是每一个法治国家的基本价值诉求。而且，正当程序原则拘束的对象已从过去仅仅是指法院发展到现在还包括行政机关和司法机关等，并形成了刑事正当程序、行政正当程序等程序性正当程序和实体性正当程序等。
一个程序是否违背了宪法的正当程序原则，主要是凭法院的理解和说明来确定的。在美国，当政府行为涉及一个人的生命、自由和财产等权益时，法院首先考虑的是如下问题：其一，是否存在剥夺行为？其二，是否是生命、自由或财产受到剥夺？其三，剥夺的程序是否正当？对这三个问题的解答，涉及法官释宪的切入点问题，也涉及“剥夺”、“生命”、“自由”和“财产”等范畴的界定问题。这些问题是程序性和实体性正当程序原则适用时都应考虑的。
对正当程序的功能和作用，有人认为“程序是法律的心脏”[29]；也有人认为“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”[30]；还有人认为“程序法和实体法如同一辆摩托的两个轮子，对法制建设的价值而言，应等量齐观，它们之间不存在也不应该存在主从关系，不存在也不应该存在手段与目的的关系”。[31]可见，正当程序之于一国法治的建构和人权的保障，具有不可替代的作用和意义。具体说，正当程序的宪政功能有三点：一是法治建构功能。法治之法首先取决于正当的立法程序，其核心问题是正当的立宪程序。宪法是集中体现人民意志的根本大法。立宪程序不仅仅为法治的建构提供一个最高纲领，也为普通立法创设了指导性原则和根本性依据。可以说，立宪程序是一国法规体系建构的始基，也是一国法治启动的标志。二是权力控制功能。实体控权和程序控权及其形式化（法典化）是现代民主宪政的理想模式。如果说实体控权的古典正统理论是一种滞后的、被动的制度设计；那么程序控权的新宪政论则是一种积极的、能动的制度保障。在中国这样一个缺乏分权与制约传统的国家之中，建构自治型程序模式，发挥程序控制权力的功能和作用，则更显得必要和重要了。三是人权保障功能。保障人权是正当法律程序的基本功能和最终目的。美国宪法第5条修正案和第14条修正案明确宣布：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当程序原则，其目的无非是保障人权。
4.司法主治原则
司法主治，即司法的主导地位，也称为司法统治；从宏观层面上来看，在封建时代，是指国王和皇帝司法主治，在现代民主社会，是指人民司法主治；从中观层面上看，是指法官（法院）的司法主治；从微观层面看，是指司法救济在权利救济体系中的主导地位。
司法主治的核心基理是司法独立。司法独立（中立）是指法官依据事实和法律以及个人良知独立地审查和裁决诉争案件，不受来自任何方基于任何理由进行直接和间接地影响和干预。司法独立的核心是审判独立，实质是法官个人独立。独立审判是法官的权利，也是法官的义务。司法独立之所以是司法主治原则的核心基理，一是因为司法权属于判断性权力，判断介于“两造”之间，进行居中裁判，当然应该具有独立地位；二是因为只有司法独立于立法和行政两权，司法在权利救济中的主导地位方能确立，否则，陷入空谈，没有意义。
在西方国家，人权救济的司法主治理念自英国产生之后，经美国1787年《宪法》的确认和传递，成为西方主要国家宪法认可和体现的一项基本原则，即司法主治原则。由于司法传统上的差异，各国在具体落实这一原则时，各自的司法体制及救济手段和方式上也不完全相同。在中国，随着改革的不断深化，司法“能动”已提上议事日程，并引起各界的理性思考。根据原最高人民法院院长王胜俊和江苏省原高级人民法院院长公丕祥等领导同志的讲话，当下中国能动主义司法改革的基本原则和具体思路如下：首先，在指导原则上，“坚持党的事业至上”、“人民利益至上”、“宪法法律至上”。其次，在价值取向上，保证公正与效率的统一、服务大局与司法为民的统一。[32]最后，在司法方式上，重新启用“马锡五式的审判方式”，灵活运用多元纠纷解决机制；在法律适用上，主张原则性与灵活性相结合，政策适用与法律适用相结合；在司法效果上，注重个案正义与社会正义的有机结合，追求法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一；在改革进路上，建立健全公共政策转化机制、多元纠纷解决机制、参与并促进社会管理创新机制、民意表达和沟通机制、司法为民和司法便民机制以及当事人诉讼指导和法官办案指导机制等。[33]2009年发布的《人民法院第三个五年改革纲要》（2009—2013），虽然没有直接提及能动司法，但是，“三五”期间司法改革的基本原则和具体措施，与上述无异。