自序

本书是根据笔者的博士毕业论文《在“法律帝国”中追问合法性问题》修改而成。在本书中，笔者主要阐述了德沃金是如何通过回应“法律是什么”以及“何谓正当之法”这两个经典法理学问题，从而借助“建构性诠释”方案下的立法原则与司法原则，证成了他所身处的英美法律共同体的合法性问题。在博士论文初稿的基础上，本书修改了文章的导论，以便读者能够更加明确地了解合法性问题概念；增加、扩充了一部分注释，以求更为详尽地阐释德沃金理论与相关哲学、政治哲学思辨之间的关系。此外，还删去了一些与主题关联不大的内容，以求精简论述、有的放矢。

对于20世纪的法理学研究而言，罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）这个名字也许是无法回避的。1931年12月11日，德沃金出生于美国马萨诸塞州。在经过哈佛大学、牛津大学的求学经历后，德沃金于1957年赴美国联邦最高法院担任汉德大法官的助手。由于自己的观点与汉德存在分歧，德沃金很快就离开了最高法院，并作为律师从事了一段时间的法律实务工作。此后，由于家庭原因，外加英国牛津大学法学院向德沃金抛出橄榄枝，德沃金选择了回归校园继续从事学术研究的道路。1969年，德沃金开始担任牛津大学法理学首席教授，他的学术观点从此开始在世界范围内广为人知。从1975年开始，德沃金还同时担任纽约大学法学院教授，直至2013年2月14日离开人世。

就其代表作而言，德沃金前期的《认真对待权利》、中期的《原则问题》、后期的《审批法袍的正义》《刺猬的争议》都可以称为当代法理学的经典。然而，在笔者看来，《法律帝国》是德沃金理论的巅峰之作。德沃金对合法性问题的关注固然散见于他各个不同时期的作品之中，但《法律帝国》一书通过引入“建构性诠释”和“整体性”政治美德，连接了德沃金前期权利理论，并为其后期进一步的现实思考提供了理论武器。德沃金在该书中具体、翔实地回应了英美法律共同体在立法和司法两个层面上的合法性问题——虽然其后期著作更为具体地讨论了政治美德以及建构性诠释在美国政治、法律实践中的应用，但正如德沃金本人所指出的那样，他后期的工作都是在捍卫、重申和拓展各经典命题。

因此，一如本书目录所示，笔者希望将德沃金对“法律概念”的认识作为理解其合法性理论的契机，并凭借论证“建构性诠释”以及“整体性”的要旨，揭示这两个经典问题在“法律帝国”中的“合二为一”。据此，本书的论述将主要分为六个部分。

在第一章导论中，笔者简要论述了合法性问题与德沃金理论的相关性。针对立法实践中的合法性问题，德沃金反对乌托邦式的社会契约论传统，主张政治共同体的合法性问题应当通过引入第四种政治美德“整体性”来予以解决。针对司法实践中的合法性问题，德沃金反对法律实证主义以及其他法学流派采取的“语义学”态度，主张法官应当通过建构性诠释在判决中给出对法律实践的“最佳诠释”。在本章中，笔者还将简要阐述国内外对上述问题的看法和观点，并且指出国内研究的不足，即他们在不同程度上忽略了德沃金理论与合法性问题的关联。

在第二章中，笔者的主要目标是探讨“法律的概念”，也就是“法律是什么”这一经典问题。笔者认为，有三类关于法律概念的学说是我们不能忽略的：自然法理论、法律实证主义、法律现实主义。德沃金认为，传统的法律概念理论试图找到人类使用法律语言的共同规则。此种努力被他视为“语义学之刺”。它主要有两个危害：其一，以不必要的方式限制了我们理解法律与道德关系的可能，使法律语言的灵活性受限，并且导致了“恶法亦法”问题的产生。其二，错误地理解了疑难案件中争议的实质，未能清晰地揭示存在于法律人分歧中的“理论性争议”，因此，扭曲了法律实践的真实状态。为了消解“语义学之刺”对法理学研究的影响，德沃金认为有必要引入新的理解法律概念的模式。此种模式正是“建构性诠释”。

本书第三章主要探讨“建构性诠释”的概念。我们将看到，在德沃金所设想的“礼貌共同体”中，人们会对礼仪持有两个层面的诠释性态度。此后，本书将简要列举诠释的诸多类型，包括科学性诠释、艺术性诠释、对话性诠释以及作为创造性诠释的建构性诠释。建构性诠释不仅关注说话者、行为者和创作者的“原本意图”，而且还更希望有所发展地令言行的原初主体能够从诠释中“有所收获”，那么，实际上就存在有一种意图与对象相互作用、规定和给予意义的动态过程。这个动态过程被德沃金称之为诠释的诸阶段，包括前诠释阶段、诠释阶段以及后诠释阶段。在回应指向“建构性诠释”的两类质疑后，我们将简要探讨作为诠释性概念的“正义”政治美德，并为后续的论述做好准备。

在第四章中，笔者就将回答一个本书希望探讨的核心问题：建构性诠释视野下的法律概念研究将呈现出怎样的样态？德沃金认为，法律的概念是一种诠释性概念，它的意义演变和延伸过程又可以在“前诠释阶段”、诠释阶段与后诠释阶段中得到澄清。在前诠释阶段中，法律人对法律概念的领会体现为一种“语义学”或“生活形式”上的大致共识；在诠释阶段中，法律人将凭借各自的诠释意图希望最好地诠释其所身处的法律实践，也可以说是在最好地揭示法律的寓意；在后诠释阶段中，法律的概念延伸表现为对上一个阶段之寓意的修正、补充或者怀疑。按照建构性诠释的观点，既然存在着对法律实践的“最佳诠释”，就必须有“诠释竞赛”的规则，用以判断不同诠释的孰优孰劣。“符合”与“尽善尽美”就正是这样的规则。

在这个基础上，德沃金提出了自己的法律概念，将英美法律实践的寓意理解为“根据来源于过去的政治决定正当化强制力的使用、持有和保留”。这个法律概念的三个概念延伸就是因袭主义、实用主义和“作为整体性的法”，它们分别对法律与强制力的关系以及如何理解过去的政治决定做出了不同的回应。于是，通过将“正当化强制力”引入法律的概念，这个法律概念和它的概念延伸必须同时回答“法律是什么”以及“何谓正当之法”的问题。德沃金此处实际上站在了法律实证主义分离命题的对立面，以建构性诠释融合了法律的“是”和“应当”。他进一步指出，因袭主义没有正确地描述英美法律实践，不“符合”它所试图诠释的对象，因此，是一种失败的诠释；实用主义怀疑“法律正当化强制力”的寓意，故对它的反驳必须通过对合法性问题的重提来展开。

“作为整体性的法”试图击败因袭主义与实用主义，它所坚持的立法原则和裁判原则均是对合法性问题的回应：前者要求立法者必须追寻正当之法——他的立法应当尊重整体性的政治美德，使其符合政治共同体的道德传统，并确保立法一以贯之和平等地适用于所有公民，以使得公民产生服从法律的“联合义务”；后者要求法官必须在司法裁判中发现正当之法——他们必须将法律实践视为一个整体，并且通过对诠释意图的正确运用来看待判决先例，从而发现每一个案件的“最佳诠释”，从而为裁判活动本身提供合法性证明。在本书的第四章中，我们就将具体地探讨这两类原则，并说明建构性诠释与整体性政治美德之间的关联。

本书的第五章，笔者将对本书的论述进行总结，并简要探讨国内学界所关心的一个主要问题：德沃金的理论能否适用于中国的法律实践。笔者对这个问题持谨慎的怀疑态度。然而，通过以上的论证，我们已经大致了解了德沃金对待合法性问题的态度，也领会了“建构性诠释”与“整体性”在解决该问题时所发挥的重要作用。在德沃金看来，或许每一个追问“法律是什么”的法律人同时也进行着“何谓正当之法”的追问。理解了这一点，我们或许就明白了德沃金为我们留下了怎样的法理学“遗产”。

熟悉德沃金《法律帝国》一书的读者可能会看出，本书的布局与论证并未过多地脱离这部法理学经典。在此，笔者希望坦陈的是，本书未能给出更多原创性思考的原因，乃是由于笔者的能力有限，而并非进一步的思考没有意义和价值。事实上，在本书完成后，有不少前辈与学友指出本书并无太多“原创性推进”。对于此类批评，笔者予以感谢，并欣然接受。但是，原创性推进势必要建立在对经典著作大致正确的理解上。诚如德沃金所言，法律人进行理论性争议的前提，在于他们对所探讨的疑难已经形成了大致的共识，否则，任何争论、探讨都将失去焦点，成为令人忧惧的自言自语。笔者不敢评价本书“大致正确”，但可以姑且把它当作朝向该目标的一次努力吧。

德沃金的方案能否适用于有着完全不同历史、文化、政治传统的当代中国，学界对此莫衷一是。在这个问题上，我比较赞同季卫东先生和其他持有相同观点的学者的立场，即基于不同的法律传统和思维，不能将他的理论简单地生搬硬套。德沃金对此亦有表态，他希望读者重视起理论中关键的抽象阶段，而不是牢牢抱住其结论不肯放下。何谓关键的抽象阶段？例如，某人叙述他是如何处理一项事务或者论证一个难题——对于听者而言，更重要的是他处理事务、论证难题的切入点、思考方式以及背后蕴含的抽象性原理，而并非他在叙述的最后给出的具体方案或阶段性结论。这要求听者将相似的、抽象的、哲学上的思考模型予以抽取，最后根据自己的实际情况加以运用。所以，本书的目标也仅在于大致正确地“提炼”德沃金的思考模型，而更为困难的“加以运用”，留待笔者自己与读者们思考与推进。

囿于个人能力，本书也许存在着错漏和观点值得商榷之处，欢迎各位师长与学友提出更多的批评与反馈。

是为序。

徐晨

2018年8月21日

于渝北巴山夜雨