36．公司设立过程中的合同责任如何承担？

杨春宝律师，您好！

B公司是园区内的纳税大户，随着公司的不断壮大，两年前其与甲、乙两公司协商共同出资筹办Y公司，并于甲、乙公司一起制定了《Y公司章程》。由于Y公司尚未取得企业法人资格，为了使其能够尽早营业，公司发起人协商决定将该公司章程中既定的营业设施——音像器材批发市场的建筑工程，由B公司以自己的名义发包给某施工企业承建。B公司与该施工企业于签订了《建筑工程施工承包合同》，合同订立后，该施工企业立即开始施工。竣工后验收合格，经有关部门核定，总造价为4000余万元人民币。B公司向该施工企业支付了工程首期款2000万元。一年前Y公司成立，依法取得企业法人资格。该施工企业尚有应收工程款2000余万元，该公司多次催要未果，于年初向人民法院起诉B公司，请问该施工企业将B公司列为被告是否有法律依据？

顺祝

商祺！

张闯

张经理，您好！

您的问题涉及到设立中公司的义务由谁承担的问题。设立中公司是指从发起人设立公司到公司正式成立这段时间内的正在筹备的公司。它并不具有独立法人资格，但是，它的最终目的在于设立具有独立主体资格的法人，它与成立后的公司密不可分。

设立中公司的法律地位如何，应该首先从设立中公司与发起人的关系来看。发起人作为一个整体，属于设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务。当公司合法成立时，发起人作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司其实体是同一的，因此，发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。当然，股份有限公司的发起人所为的设立行为必须经过创立大会审议并确认其正当性。如果发现发起人有不当行为，应由发起人自己承担责任。如果公司虽然合法成立，但公司创立大会拒绝承担设立行为所产生的部分权利义务，此时，发起人对公司拥有诉权，可以由法院裁定公司拒绝承受设立行为所产生的部分权利义务是否正当。

但是，B公司的这种情形和上面说的是有所差别的，即B公司是以自己的名义而非设立中的Y公司的名义签订合同的。根据合同主体相对性的原则，此时承担责任的主体就应该是B公司，该施工企业以B公司为被告也就无可厚非。当然，如果B公司因此承担了责任，此时B公司有权向Y公司追偿。B公司也可以直接申请追加Y公司为第三人，由Y公司直接承担责任。

应该说B公司的这个例子对于我们广大的创业投资者来说是有一定的现实意义的，在公司的设立过程中，作为发起人的投资者一定要重视相关的法律法规的规定，从而避免承担不必要的法律责任。

祝好！

杨春宝律师