一 民法理论和规范并不是商法的当然的解释论基础

民法和商法的关系也许是众多法律部门或法学学科之间最令人纠结的关系。采用“民商合一”还是“民商分立”的立法模式？民商事法律制度到底应分别包含哪些单行法？商事审判是否应当独立？尽管这些问题及其间诸多细节的争论延绵不断，但现状却已相对确定。赵旭东教授指出“我国立法机关采取的民法典辅以商事单行法的立法模式，应当值得肯定”，对应的司法实践是，2000年最高人民法院决定在我国法院实行大民事审判格局，其中各级法院的民二庭是以审理商事纠纷——包括公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主的审判庭，涉外民商事案件和海商法律纠纷由专门的法院（庭）审理，这与传统商法包含的单行法范围基本一致，即一般认为商事法律制度包括公司法、保险法、证券期货法、票据法、破产法、海商法等部门法。据此，我们隐隐看见了大民法架构下的商事单行部门法的立法和司法格局，尽管立法并没有说这些商事单行部门法是民法的特别法，但在学理和裁判中的商法解释却“明白无误、理所当然”甚至是“不假思索”地直接以民法理论和规范为其解释论基础和裁判依据，然而，忽视商法自身特点的民法理论借用和民事规则援引，将给商法理论的生成与发展以及商事纠纷的处理造成全方位的不良影响。

（一）以传统民法理论解释商法的实例举要及缺陷分析

1．“禁止流质契约”在商法解释中的不当适用

流质契约（Fluidity Contract）又称为“流押契约”“流抵契约”“抵押物代偿条款”，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。现今的流质之禁止涵盖抵押和质押担保形式，我国《物权法》和《担保法》均对流质契约（条款）采取绝对禁止的态度，即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。而且，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财产所有权为内容的合同，都能构成流质契约。

尽管禁止流质契约的合理性一直受到质疑，但因该种约定不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到多数国家民事立法例的禁止。但是，是否可以援引民事立法禁止流质条款而直截了当地禁止商事交易行为中发生的流质约定？理论界对此多持反对意见。

禁止流质契约反衬出立法者关注民生的价值取向，虽然该约定限制了私法自治，但展示了高度关注财产安全的民法思想，但是，对更为崇尚私法自治和契约自由的商事法律制度来说，流质契约的禁止显然不利于保护商事债权人的合法权益。试想，当两个经营者之间形成担保并就担保物达成一致且约定流质，但债务人违约时，债权人却只能采取《担保法》允许的担保物权实现方式选择进行拍卖、变卖或者折价抵偿，而且实践中被迫申请法院拍卖又最为多见，其周期长、成本高有目共睹，对商事活动而言，“时间就是金钱、效率就是生命”，当流质条款禁止理论理所当然地应用于商事借贷纠纷处理及其说理解释或规则适用时，我们如何面对商人视为生命的“效率”诉求？简单地借用民法的流质禁止理论和条款解释商事担保中对担保物的处置，将民生型担保行为和商事经营型担保混为一谈，在相关商事立法缺失的情况下，正是反映了商行为被简单地以民法观念、规则和理论进行解释的无奈！

2．民法理论影响下的商事票据无因性特征几近丧失

《票据法》是典型的商事单行法，在票据法中，票据无因性作为一项基本原则，几近公理而为各国所共同遵守。票据无因性是指票据已经开立，票据关系即脱离票据产生的基础关系而独立存在，但我国《票据法》立法之初，即已在一定程度上忽视了票据无因性这个商业票据的基本特征，该法第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”该条因被认为与票据无因性原则相悖，在《票据法》颁布之初，即受到众多学者的批评，乃至引发该条存废之争。

理论之争在司法实践中早有反映，票据立法当年，“交通银行中山支行诉中国成套设备进出口公司武汉分公司经营处和中国人民建设银行海口市分行等银行承兑汇票纠纷再审案”中，原审法院根据《银行结算办法》第14条第1款第3项的规定，将票据行为作有因性解释，判定票据无效。但是，最高人民法院根据票据法原理认为，票据性质是无因性的，原审法院的判决以原因关系无效作为票据行为无效的理由缺乏法律根据，认为《银行结算办法》第14条第1款第3项虽然规定签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，但这并不是对汇票效力的规定，因此违反该条规定签发的票据因符合票据无因性原理而有效。

尽管最高人民法院对票据无因性的解释作了巨大的努力，2000年11月《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》以第14条确认了票据无因性，2007年，最高人民法院在《风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案》中，指出《票据法》第10条“应属管理性法条，基础关系欠缺并不当然导致票据行为无效”。但遗憾的是，由于《票据法》第10条的不恰当表述，前案一审中票据有因性观点仍在实践中占据一定程度的主导地位，究其原因，是票据立法时无因性特征被民法强调的平等交易、交易安全观念所取代。“票据法草案”提交全国人民代表大会常务委员会审议、进一步征求意见时，许多部门、地方和金融机构提出，票据当事人在签发票据或取得票据时，应当具有真实的商品交易关系或债权债务关系，取得票据的人应当给付相对应的代价。目前票据使用中的一个突出问题是，有些当事人签发票据没有真实的经济关系，利用票据进行欺骗活动。从此，“签发票据时无真实交易关系即属于欺诈”的观点成为商事票据无因性挥之不去的噩梦。

支付只是票据的功能之一，商业票据的魅力更在于其具备背书流通和融资担保等功能，如果一味强调其应以“真实交易关系”为基础，反之则可能遭遇拒付，则除了直接支付之外的其他票据功能将会丧失，说得严重一点，这将会“危及票据制度本身的存在”。

事实上，票据立法在无因性问题上的犹疑，正是反映了民法观念的强大及其对商事立法的入侵。当商事票据仅作为直接交易对手之间的支付手段时，它就只是一份类似于记载支付内容的格式合同，在难以查明其真实交易基础的前提下，惮于可能的拒付，将没有其他商人敢于接受商业票据的背书转让或融资担保。实践中持这种观点的判决屡见不鲜，更有甚者，部分大学的法学院以“通识教育”之名已经停开票据法课程，他们培养的学生将来不管是做法官还是律师或者从事研究工作，面对票据法的理论和实践将不再具备商事票据无因性的系统思维素养。在这个问题上，强势的民法理论几近完胜！

（二）民法理论和规则在商法解释中的援用应被赋予新的内涵

过多地讨论商法或者商事单行法是不是属于民法的特别法并无太大的意义，因为商法及其部门单行法本身具有独立品格是有目共睹的，叶林教授指出，漠视商事关系和商事活动的特性，漠视既存商事活动对法律发展的诉求，实为某种主观主义法学，这无疑是将智者的研究转变为狭隘的学术利益之争。更可怕的是，这种主观主义法学或者狭隘的利益之争，最终将损害对社会关系的有效调整。我们并不反对理论的交叉援用，在一个宽容的开放的学术共同体中，理论的相互借鉴和促进无疑更有益于各部门法的茁壮成长，最终将推动法律科学的整体发展，而且，民法理论的深厚积淀推动了商法研究的进步，这一点毋庸置疑。但通过前文的分析，我们可以发现，商法的特点决定了在援用民法理论时应有所扬弃，僵化的吸收借鉴，只会产生错误的结论，民法理论和规则在商法解释中的援用应被赋予新的内涵。

社会发展催生了商事行为，其与民事行为的分界亦将越来越清晰。19世纪是契约的世纪，也是意思自治原则发展和变革的世纪，其时，自由资本主义发展到鼎盛时期，自14世纪萌芽至19世纪确立，经历了长达五个世纪的民法之意思自治原则，由于与社会倡导的“契约自由”理论相吻合，得到了法学家的赞同并在司法审判中充分体现；也正是在这一时期，自由资本主义经济彻底战胜了封建经济，理性哲学替代了经院哲学，与此同步的是代表理性主义和自由主义的法学打败了封建专制法学，完成了“从身份到契约”的转化过程，当时盛行的个人主义与自由主义等法哲学观念，培育了“私法自治”的理念，“契约法是19世纪私法发展的核心……法律关系越来越多地受到个人意思自治的支配”，然而，及至19世纪中期以后，由于个人权利的极端化导致了种种弊端，契约自由开始让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护，法律越来越倾向于以各种利害关系为基础，而不是以孤立的个人权利为基础，意思自治原则受到限制。“契约和上帝一样，已经死了”，于是，个人本位让位于社会本位，合同自由让位于合同正义。

理论的变迁和规则的进步，具有丰富的社会生活基础，民商不分的时代已经渐渐远去，处于变革期的今天，我们需要仔细甄别看似相同的行为，其主体身份、行为目标等方面的差异所导致的截然不同的结果，民法理论和规则对商事行为的解释和适用不应再是“理所当然”，比如前文所述的“禁止流质条款”就已不符合商事效率原则。其实，这样的例子还有很多，比如当前问题十分突出的民间借贷问题，其规范固守于借贷利率“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”，则“不宜适用于经营性质的民间借贷关系”。如果区分民事借贷和商事借贷的差异，将商事借贷利率界定为“不高于当地近阶段社会平均利润率（或其n倍）”则更具有现实意义。

商事法律规范的缺失，其根本原因是理论准备的不足，而其中对民法理论难以突破的原因又是非常复杂的。叶林教授认为，“主观主义法学或者狭隘的利益之争，最终将损害对社会关系的有效调整”。徐学鹿教授则指出：个人本位主义这一民法的核心理论将导致霸权主义的价值观。如何在现有理论体系和法律制度下构建商法自身的解释论话语体系，学界进行了广泛的讨论，本文认为，在民商事法律制度尚难以截然分开的现今阶段，适当借用传统民法的理论和规则是一个恰当之举，但必须融入商事规范的自身血液，在商法解释中的理论援用应赋予其新的内涵，使得这种解释中的理论援用符合商事主体的身份及其行为特征，符合商事法律制度自身的逻辑。