二 商法规范解释与适用面临的困境

（一）“无法可依”的困境——商事行为探索社会生活新领域

长期以来，大陆法将权利客体限定在有体物上，其法律逻辑在于：只有能够占有的、看得见摸得着的物才能被所有，才能成为物权客体。《德国民法典》第90条规定，法律意义上的物，仅指有体的标的。《日本民法典》第95条规定，本法所称的物，为有体物。这种传统的民法规则是人类社会在长期的低水平、重拥有的农业社会不断演进中形成的，因此它的设定前提很简单，就是直接拥有有体物，然后通过使用有体物满足自身的需求。

随着社会经济的发展，新的变化、新的规则不断地出现，而传统的民法规则却选择了保守的态度，企图通过理论上的不断扩张，以求能吸收所有新出现的事物，但是遗憾的是，这种做法最终失败了。因为现代社会，人们对物权需求已经从拥有转向流转，已经不再为了拥有物而拥有物，而是在不断的交换中实现一种增值。因此实践中，人们为了实际需要，通过拟制的方式，在客观世界的资源和财富之上创设出传统社会不存在也难以想象的，但是现实生活却实实在在需要的一种财产，这种财产也有一定的有体物基础，例如股权，它也是建立在股东本身投入公司的资产之上的，但是其性质却有别于所有的传统民法权利。最初对于股权性质的研究，我国学术界往往被传统物权理论所禁锢，以实体化思维来研究股权的性质，并提出了双重所有权之一种或者债权和社员权等等说法，这是一种僵化的、落后的理论思维误区。目前，随着对股权认识的不断深入，学术界已经基本走出这种思维误区，将股权当成一种新型的权益进行规范。

传统民法理论以严谨、体系著称，这也不可避免地带来了它的弊端——僵硬、保守。当面对不断出现的新型商事权利类型时，民法的“有体物理论”无法从容应对商事领域出现的这种“权利离心性”现象，因而商事活动面临“无法可依”的困境。主要表现在以下两方面。

1．权利远离有体物

所谓权利远离有体物是指与传统的权利与产生权利的有体物是紧密相连的不同，这种新型的商事权利本身并没有与具有使用价值的有体物发生直接作用，而是借助一些复杂的内部构造和多重环节，将这种权利与有价值的有体物建立起法律上的关系。其结果导致权利在不断地远离有体物。例如资产证券化，从绝对值角度来看，手中的证券并不具有使用价值，但是追根溯源总能找到具有使用价值的有体物作为该证券的价值基础。然而在现实的很多情况下，证券的权利价值已经与基础性的有体物的价值分离，而成为一种“独立的财产”。出现这种权利的复杂性自然需要相对应的商法规范对其进行明确规范，但是目前我国在立法层面的脚步还未能跟上这种日新月异的新型权益需求，这也是我国商法规范面临的“无法可依”的困境之一。

2．权利远离民法

权利远离有体物，是从权利的性质角度进行阐释的，而权利远离民法，则是从权利救济角度进行表述，二者是相辅相成的。由于社会经济生活的不断变化，商事行为也在不断地发展，出现了许多新型的商事权利，由此带来了传统的民事诉讼法无法进行救济的尴尬局面，换言之，就是权利救济上面临“无法可依”的困境。例如电子商务领域，随着互联网的发展，越来越多的商事交易是通过电子商务进行的，当出现争议时，如何救济就成为一个重要的问题。由于互联网交易不同于面对面交易，它具有虚拟性、不确定性以及距离性等特点，因此在证据收集、诉讼开展等方面都面临很大的困难。而目前我国无论是立法领域还是司法领域都未对此有明确的规定。

（二）“有法难依”的困境——商法规范与生俱来的不稳定性

1．商法规范繁杂、缺少体系化

虽然近几年来，我国立法机关为了规范实践中不断出现的新型商事交易形式，已经制定了公司法、证券法、保险法、破产法、票据法、海商法等单行商事法，但是如此众多的商法规范却缺少一种体系化的联系，导致彼此之间孤立、界限明显，甚至出现矛盾之处。例如我国目前关于商事登记的法律法规就有《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《个人独资企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》《企业名称登记管理规定》《企业法人法定代表人登记管理规定》等，造成了立法上的不统一，也造成一种法律资源的浪费。

理论界不少学者认为，商法规范这种繁杂、缺少体系化的特点是与生俱来的。按照德国著名的法社会学家马克斯·韦伯的观点，形式理性（所谓法的形式理性，主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化）是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。他认为，从理论上讲，法律发展的最后阶段是专业法学家在文献和形式逻辑培训的基础上进行的系统立法，这种专业性、逻辑性和系统性，使立法与司法的技术趋向合理。艾伦·沃森认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中，尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。由此可知，相比于民法体系，学者们普遍认为商法规范缺少法的形式理性。

我国学者李永军就曾明确地对商法典的形式理性做出这样的评价：大陆法系各国的商法典，在形式理性上远远不如民法典完美，所以，在大陆法系中令人赞叹的是其他法典而非商法典；商法典无论在措辞还是在规范质量上，都远远不及民法典；大陆法系商法典的影响远远不如民法典，而体系化的程度也难望民法典之项背。造成这种结局的原因可以归结为传统与理性的不协调。从商法典形成的历史因素来看，商事规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远远不如民法。例如，保险行为、票据行为、破产清算、期货买卖行为、证券买卖行为之间的差异性远远大于共同性，其共同适用的原则难以抽象出来。学者叶林也认为，商法本是源于贸易的发展，是一种“经验主义的法律”，无须刻意追求商法的体系性、自洽性和排他性。

深入分析商法和民法立法技术上的不同，我们可以发现，民法典的立法技术讲究从上位到下位的逻辑关系，而商事立法是一种自下而上的立法逻辑。于是，在现代大陆法系各国的民法典中都有总则的规定，将贯穿整个法典的基本内容提纲挈领般地先行规定出来，仿佛是“提取公因式”。用这种设立总则的方法，可以提高法典的逻辑完整性和内含的经济性。我国目前尚未制定商法典，各商事法律规范缺少一种逻辑完整性和内在联系。这也是商事规范作为规范社会经济生活的法规，是一种存在先于本质的规范，具有具体实用性，无法像民法那样将基本内容先行规定出来所与生俱来的。

另外，除了商事立法是自下而上的逻辑关系，导致商法的形式理性严重不足，目前大陆商法体系主要分为两条线——商主体法和商行为法，而商法的这两类制度总是相互定义，模糊不清，导致商法适用上的杂乱和不合逻辑，这也是目前商法规范适用与解释面临困境的根源之一。有学者就认为，德国或法国等国出现的这种商人、商行为定义不清，《商法典》适用上混乱难解的情况，根源于商行为与商人概念的相互定义方式。而指望通过商人和商行为概念的互相定义，从而构建理论严密的商法体系，是违背商法的历史发展规律的。

2．商法规范变化快、救济难

法律作为上层建筑，必然受到经济基础以及其他上层建筑的影响，因此任何法律规范的形成和发展都离不开经济、政治、文化、地域等各个方面因素的作用，当然商法规则受到的影响无疑是更大的，它表现为影响范围广，而且反映迅捷。这跟商法规范作为一种与社会经济生活密切相关联的操作性法律规范是分不开的。商法与民法不同，民法从诞生之日起，就肩负着个人权利对抗国家权力的使命，因此民法是以权利作为基础进行体系建构，与自由、平等等人类社会基本价值理念紧密相连。而商法在中世纪诞生之初，就是由当时的商人阶层自发形成的以营利为目的的一种操作性规范。由此决定了商法只有规范商人行为的功能，无法上升到整个社会的价值理念层面。有学者认为，商法带有中性的一面，与社会深层次变革并无必然的联系，而只是对社会经济生活作出迅速的反映。所以，商法并不以权利为语言，而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规程，其目的为追求交易的效益与安全。因此，随着科学技术的进步，商法作为操作性规范，为了适应整个交易的方式的革新，必然需要进行不断的变化，从而使自己能更好地完成追求交易效益与安全的任务。

所以，当我们放眼整个商事活动发展的历史长河时，会发现商人为了追求更高更便捷的商业利益，不断地设计出新的交易模式，而这些模式无法纳入现有法律规范的范畴，为了解决这些新问题，一般需要制定和修改商事法律法规。例如德国现行商法典是1897年公布，1900年生效的，相比于同样是1900年生效的《德国民法典》，《德国商法典》中间经过几十次的修改，其中还发生两次较大的变动，第一次是在1937年，将股份公司和两合公司从第2编中分离出来，以单行法的形式颁布。第二次是在1985年，欧共体为协调各成员公司结算方式颁布了《结算指令法》，为贯彻该指令法，德国商法典的有关条文重新归类，增加了一编，即现在的第3编“商事簿记”，原来第1编中具有相应内容的条文被撤销。

二战之后，随着全球经济一体化和各国之间的贸易往来逐渐活跃起来，各国对于民法典的制定或修订相对较少，相反在商事领域，许多国家为了应对经济的迅猛发展，都出台了许许多多的商事法规以及商法典，比如美国在1952年由美国统一州法委员会和美国法学会联合组织制定并对外正式公布了《统一商法典》。此外美国在1999年11月通过的《金融服务现代化法》，整合了美国数量庞杂的金融法规体系。英国在2000年6月14日，将信用合作社法、保险公司法、金融服务法、建筑融资协会法、银行法、互助协会法等金融法规整合，出台了《金融服务与市场法》。日本、韩国也都相应地出台并修订了一些单行商事法规。

中国虽然没有商法典，但是单行商事法规仍然不少，而且由于商事交易中不断出现新的法律问题，这是立法者无法事先预料到的，因此商事法律法规的修订频率较之其他法律要高，例如我国1993年出台了《公司法》，2005年进行修改，增加了许多市场经济发展过程中产生的新的法律制度，而且还出台了多个司法解释进行完善。再比如《证券法》，1998年12月通过后，在2004年、2005年又两次进行修订。可见为了适应金融资本市场的蓬勃发展，应对市场经济发展过程中不断出现的新问题，商事法律法规的修订变得尤为频繁。频繁修改商事法律法规带来的弊端也是很明显的，直接的后果就是导致商法规范“朝令夕改”，减弱商法规范的权威性，而且频繁修改从侧面反映出商法规范无法及时跟上社会经济生活变化的步伐，一直处于追赶者的地位，造成我们在面对社会新问题、新现象时，无法通过商法规范进行权利救济的“有法难依”困境。