上篇 海外投资的实践考察与理论发展

第一章 全球海外投资考察

第一节 全球海外投资的基本状况

一 全球海外投资的历史回顾

世界范围内，海外投资，特别是海外直接投资的大幅增长开始于“二战”结束，尤其是20世纪60年代以后。当时，全球政治、经济环境发生了巨大变化，国际生产力水平的提高及科技进步，使以美国为首的发达国家对外直接投资得到迅速发展。20世纪70年代末80年代初，随着欧共体的建立，以美国为首的发达国家开始了对欧洲的大规模直接投资，同时欧洲跨国公司也加大了对美国的交叉性直接投资，投资动因主要源于贸易保护主义的蔓延以及世界范围内出现的对外直接投资自由化政策。此时，作为新兴市场的日本随着其国内经济的快速发展，也加快了对外直接投资的步伐。到了20世纪80年代后期，日本企业的对外直接投资规模已处于世界领先水平。这一时期，发展中国家和地区也开始参与对外直接投资的行列。1985年以后，对外直接投资的增长速度大大高于国际贸易的增长速度，1990年达到2320亿美元，1985~1990年，对外直接投资年均增长率高达34%，是国际贸易的3倍。

20世纪90年代中期以后，全球对外直接投资的步伐明显加快。从数据上看：1991~1999年，全球海外直接投资（Outward Foreign Direct Investment, OFDI）总和为39246亿美元，年均为4360.67亿美元；这一时期，全球OFDI由1981亿美元增长至10768亿美元，增长了4.44倍；全球OFDI增长率分别为-17.97%、2.32%、19.68%、18.26%、26.39%、9.35%、20.08%、43.31%、57.82%，增长率年均为19.92%，高峰时的1999年增长率高达57.82%。2000~2006年，全球OFDI波动剧烈，出现投资泡沫。这一时期全球OFDI总和为63128亿美元，年均为9018.29亿美元，全球OFDI由12329亿美元增长至14106亿美元，增长了14%。在此期间，全球OFDI增长率分别为14.5%、-38.92%、-28.68%、5.32%、62.68%、-2.96%、57.94%，年均为9.98%。2001年，全球OFDI下降38.92%, 2004年增长62.68%, 2006年增长率又高达57.94%，两年时间投资规模翻了一倍多，泡沫的形成已很明显。2007年，全球OFDI达到20年来顶点，增长率为60.75%，当年OFDI规模为22675亿美元，是2002年5371亿美元的4.22倍，5年上涨3.22倍，达到泡沫的顶峰。其后，全球OFDI泡沫破裂。2008年，全球OFDI总和为19288亿美元，下降14.94%; 2009年，全球OFDI总和为11010亿美元，下降42.92%。这一去泡沫化的过程，显然有利于全球OFDI的未来发展；继连续两年下跌之后，2010年全球OFDI增长了20.19%，达到13233亿美元（见表1-1、图1-1）。

二 全球海外投资的显著变化

（一）发展中经济体在对外投资中的兴起

20世纪80年代初期，东亚的韩国、新加坡以及中国香港、中国台湾等新兴经济体，在“进口替代”与“出口导向”工业化战略的引导下，内部工业化基本完成，产业结构升级和制造业成本上升促进它们纷纷进行对外直接投资，其对外直接投资的第一步是向周边国家和地区转移成熟的轻工制造业。但这些国家和地区并没有停留在对轻工业的投资上，其后向以规模经济为基础的生化工业转变。20世纪90年代，这些新兴工业国家和地区开始在汽车、家电等制造业和服务业领域对外投资，具有发达国家对外投资的特点。这一时期，发达国家的相互直接投资虽然不断增长，但速度放慢，占世界对外直接投资比重不断降低；与之相对应的是发达国家与发展中国家，发展中国家之间的投资增长迅速。发展中国家的对外直接投资进入高潮，使国际直接投资在区域和产业流向上呈现多层次化。20世纪90年代后期开始，中国也参与对外直接投资，地位不断上升，给全球国际投资带来新的活力。

从数据上看：1990~1999年，全球OFDI由2415亿美元增长至10768亿美元，增长了3.46倍，发达国家OFDI由2296亿美元增长至10059亿美元，增长了3.38倍，发展中国家OFDI由119亿美元增长至710亿美元，增长了4.97倍。这一时期全球OFDI总和为41661亿美元，发达国家OFDI年均为3706.6亿美元，所占比重年均为88%；发展中国家OFDI年均为459.5亿美元，所占比重年均为12%。21世纪初的2000~2003年，全球OFDI由12329亿美元下降至5657亿美元，下降了54%，发达国家OFDI由10947亿美元下降至5096亿美元，下降了53%，发展中国家OFDI由1382亿美元下降至561亿美元，下降了59%。这一时期，全球OFDI总和为30888亿美元，年均为7722亿美元，发达国家OFDI年均为6886.25亿美元，所占比重年均为89.5%，发展中国家OFDI年均为835.5亿美元，所占比重年均为10.5%。2004~2010年，全球OFDI由9203亿美元增长至13233亿美元，增长了44%。发达国家OFDI由7857亿美元增长至9352亿美元，增长了19%，所占比重由85%下降至71%；发展中国家OFDI由1346亿美元增长至3881亿美元，增长了1.88倍，所占比重由15%上升至29%。这一时期全球OFDI总和为98446亿美元，年均为14064亿美元；发达国家OFDI年均为11353亿美元，比重年均为80%；发展中国家OFDI年均为2711亿美元，比重年均为20%（见表1-2、图1-2）。

因此，本次金融危机发生之前，发达国家占全球OFDI的比重即已进入下降通道，发展中国家在全球OFDI的地位不断上升，这是一个长期的趋势性变化。

（二）投资重点转向服务业

近20年来，全球对外直接投资另一个重要变化是服务业所占份额大幅攀升。从理论上说，国际直接投资转向服务业是由三次产业发展的客观规律决定的，与国际产业转移的趋势相吻合。配第·克拉克定理揭示了三次产业的产出结构与就业结构的重心首先由第一产业向第二产业转移，当人均国民收入水平进一步提高时，再向第三产业（服务业）转变的基本规律。当今世界已进入“后工业化经济”时代，服务业在经济增长中的重要性日益增加，服务业已成为全球经济增长最快的部门。资本和劳动力从物质生产领域向服务领域加速转移，在制造业投资收益率日益下降，而服务业投资收益率相对很高的情况下，利益驱动必然使国际投资由制造业转向服务业。

从国际直接投资的存量构成看，服务业对外投资存量的比重由1990年的48%提高至2009年的68.5%，上升20.5%，稳居首位；制造业对外投资存量的比重则显著下降，其比重由1990年的43%减至2009年的23.7%，下降19.3%；初级产业存量的比重在10%左右徘徊，变化不大。1990年，全球制造业与服务业对外投资存量的比重仅相差5个百分点，而2009年，两者相差45个百分点，制造业对外投资存量仅占服务业对外投资存量的35%。无论是发达国家，还是发展中国家，它们对外直接投资存量的变化也都表现出同样的趋势，发展中国家的表现尤其突出：其服务业对外投资存量由1990年的117亿美元升至2009年的18316亿美元，上升156倍，比重由51%升至83.8%；制造业对外投资存量由1990年的84亿美元升至2009年的2446亿美元，仅上升28倍，比重则由36%减为10.6%（见表1-3）。

服务业内部，商务（活动）服务、金融、保险、旅游和咨询等是国际产业转移的重点领域；特别是国际经济活动的大量增加刺激了商务服务对外投资的迅猛增长，使之成为服务业对外投资的最大门类。从商务服务对外直接投资流量变化来看（分1990~1992年及2007~2009年两个时段考察），无论是发达国家还是发展中国家，商务服务的对外投资都最引人注目，总量与比重都有显著提升。从发达国家来看，商务服务对外投资由276.29亿美元增长为3688.82亿美元，增长了12.4倍，其占服务业对外投资的比重由26.2%提高为38.4%。从发展中国家来看，商务服务对外投资由0.07亿美元增长为762.53亿美元，增长极快，其比重由1.18%提高为51.8%。全球范围内，商务服务对外投资由276.36亿美元增长为4474.66亿美元，增长了15倍，其比重由26%提高为40%，超过金融服务的比重，位居第一（见表1-4）。

第二节 全球海外投资的主要问题

一 投资保护主义屡有抬头

全球化进程中，国际投资一直呈现二元并进趋势：一方面投资自由化得以发展；另一方面某些国家又以保护“国家利益”“基本安全利益”等为由加强投资管制。

从历史上看，发达国家往往是投资保护主义的急先锋，美国就是一个典型代表。正是在一波波的投资保护主义浪潮的推动下，美国外国投资委员会（CFIUS）从无到有，从一个松散的、咨询性质的行政联席会议演变为跨越行政和立法系统的美国资本和产权市场的“保护人”。当其他国家手中的美元试图在美国本土资本或资产市场上“兑付”的时候，美国政府和国会就掀起投资保护主义的高潮，以国家安全的名义将各种重要企业和资产贴上非卖品的标签。若干影响重大的并购申请推动了历次法案的出台，带来CFIUS机构和职权的改革。每次改革都有不同的针对对象，而每次改革的结果都使美国对外资并购的审查和控制更加全面、复杂。比如，1987年，日本富士通公司意图收购Fairchild公司，引发了美国国会的强烈反对，美国担心这起交易可能会使日本控制军用电脑芯片，为此出台了Exon-Florio修正案，导致CFIUS的功能和权力都出现重大改变：由一个只负责收集和分析外国在美投资信息的研究和办事机构，转变为一个有权“对下审查、对上建议”的审查和决策辅助机构。1990年，中国航空技术进出口总公司收购美国航空制造商MAMCO一案进入了CFIUS审查程序，总统最终否决了该交易，理由是它可能会使中国公司绕过美国技术出口管制制度。此交易推动了1992年Byrd修正案的通过，其中要求对“外国政府控制下企业”进行严格审查。同年，国家经济委员会、国家安全委员会和科学技术政策办公室及美国国会下属的审计总署也加入了CFIUS，这使得受审查的外资并购交易越来越多。一个重要的事实是，大量的潜在交易在CFIUS审查风险面前望而却步，给资源的全球性市场配置带来了较大程度的扭曲。

随着2008年国际金融危机的发生，国际投资保护主义势头明显上升，包括美国在内的一些发达国家更进一步加大了对某些重要领域的投资限制。例如，2007年美国出台了《外国投资和国家安全法》，扩大了政府对涉及国家安全和基础设施领域的外商投资审查和管理权限，进一步提高了CFIUS的权力和地位。同时，该法在2007年6月26日签署，并于同年10月24日正式生效。2008年4月23日，美国财政部又进一步制定并公布了《外国人合并、收购和接管条例》作为其实施细则，增加了美国对外国投资安全审查方面的新要求，尤其是涉及外国政府控制的投资贸易的审查和监控。在2009年4月2日伦敦峰会和2009年9月26日的匹兹堡峰会上，尽管20国集团领导人承诺放弃保护主义；但其后许多国家制定的与国家安全有关的投资措施、可能对国际投资产生潜在影响的紧急措施和其他相关措施，却对正常的竞争环境产生了明显的负面影响。尽管从整体来看，这些措施并没有公开歧视外国投资者，但却对整个市场竞争环境，尤其是通过国际直接投资开展竞争构成了严重威胁。

投资保护主义之所以屡屡兴风作浪，一个重要原因在于投资保护发起国内部利益集团的博弈，选票政治不仅利用了这种博弈，而且助长了投资保护主义的泛滥，从而使投资保护主义有从适应国内政治斗争需要而向国际投资领域延伸的趋势。近几年，美国和西方发达国家滥用投资保护措施在很大程度上并非投资本身的利益问题，而是这种政治化的结果。投资保护主义会带来严重后果，往往会产生恶性的“示范效应”和“连锁反应”，不仅恶化其他国家的经济环境，而且影响全球经济，反对投资保护主义将是国际社会的一项长期任务。

二 东道国权益与投资者保护关系失衡

近年来，在投资保护主义屡屡抬头的同时，东道国权益与投资者保护二者的失衡问题也在同步发展之中。自20世纪80年代以后，多数国家认识到外国直接投资对本国经济发展的重要性，因而重视创造良好的投资环境以吸引外国投资，对投资的限制逐步放宽，投资保护得到普遍的重视和加强。除国内的措施外，在国际层面上，越来越多的国家通过签订双边投资条约（BIT）来相互促进和保护投资，并允许私人投资者将其与东道国的投资争端提交国际仲裁。从20世纪50年代后期发展起来的BIT，起初主要是作为资本输出国的发达国家用来保护本国海外投资者的工具；直到20世纪末，BIT也主要是发达国家与作为资本输入国的发展中国家或不发达国家间签订的。由于BIT的宗旨和目的是促进和保护投资，因此条约从形式到内容大都是以保护投资者的利益为核心的，基本上没有或者很少考虑维护东道国的权益问题。

在近年的国际投资条约仲裁实践中，有些仲裁庭过于强调投资者保护，进一步导致投资者与东道国权益保护的失衡，加剧了东道国与投资者间的矛盾与冲突。随着国际投资的发展，投资者与东道国的投资争端也频繁发生，提交给国际仲裁的此类争端的数量也日趋上升。其中，21世纪初阿根廷金融危机引发的投资仲裁最为突出，达数十起之多。BIT缔约国当初之所以同意将投资者与东道国的投资争端提交国际仲裁，主要是考虑到仲裁的自身特点，期待通过仲裁使投资争端得到迅速、有效和公正的解决，以维护双方的利益。然而，在近些年的投资条约仲裁实践中，有些仲裁庭不仅没有很好地平衡东道国与投资者的权益，反而片面强调并强化了投资者权益的保护，甚至将投资者的保护推至极端，其裁决纯粹以维护投资者的权益为使命和目的，在东道国的国家安全利益、公共利益与投资者私人利益的权衡中，它们选择了维护投资者的私人利益；在扩大还是限制仲裁庭的管辖权和审查权的权衡中，它们选择了扩大自己的权力，从而导致东道国权益与投资者保护二者的严重失衡，甚至引发了有关国家对于国际仲裁的信任危机。

因此，在国际投资条约及其仲裁机制中寻求投资者和东道国权益保护之间合理的平衡，成为国际社会关注的热点问题之一。要合理平衡二者的关系，就得从完善BIT实体规定、防范与限制仲裁庭对有关条款作扩大解释以及完善仲裁的程序规则这几个方面着手。

三 多边投资协议步履维艰

随着全球经济自由化程度的提高，消除投资障碍和加强投资保护的愿望也日益强烈。在投资自由化程度与贸易自由化相互依托、相互支撑和协调趋势不断加强的背景下，高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则与之相配合。但与国际贸易关系的调整可以借助WTO框架下的多边贸易实体法规则不同，国际投资领域一直缺乏一套为发达国家和发展中国家一致认可的、调整国际投资关系的综合性多边投资规则，这明显与国际投资迅速发展的现状不符。为进一步推进投资自由化和回应经济全球化的要求，为跨国投资者创造更有利的投资环境，加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势。达成多边投资协议既是经济全球化和投资自由化的要求，也是弥补现行国际投资法律体系的缺陷使然。

建立一个综合性多边投资条约，既是全球经济一体化向纵深发展的要求，也是进一步推动国际投资的有力工具；既是促进各国国内投资法逐步趋同、减少各国国内法以及各双边投资条约之间的差异给国际投资带来的不确定性的必要措施，也是克服多边投资条约数量稀缺、调整领域单一之缺陷的一种补救方法。从这个意义上讲，只要经济自由化发展趋势不发生变更，国际投资法律在各个层面日益趋同并最终统一在一项综合性的多边协议中就是必然的。

（一）国际投资的未来发展需要一个统一的多边投资协议

国际投资法律体系主要由双边投资条约、区域性投资协议以及多边投资公约组成。虽然它们在过去的岁月里对促进国际投资的增长发挥了巨大的作用，但是这个“松散的”法律体系已越来越难以适应经济全球化和投资自由化的趋势。至今，真正称得上全球性国际投资条约的，只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》、《多边投资担保机构公约》（MIGA）、《服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）等寥寥几个。随着经济全球化和跨国公司的迅速发展，现有全球性国际投资条约的缺陷日益明显。

1．双边条约协调能力有限

双边投资保护条约，虽然在经济文化差异较大的国家间也容易达成，但由于约束对象只有两个，关注的问题太过集中，因而从宏观看来，无力协调全球范围内的投资活动。另外，尽管这类条约2010年底已多达6092条，在国际投资法律框架中占主体地位，但据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）测算，这也仅为全球2/3的外国投资存量提供了保护，仅覆盖了1/5的双边投资关系。若要建立覆盖全球的双边投资条约网络，大约还需要签订14100多个双边投资条约，成本太高，而且即便能建成这样庞大的网络，为解决其内部差异性和复杂性所付出的代价，也只会使成本更高而已。所以，依靠签订更多的双边投资条约，无法实现对全球国际投资的有效规范。

2．区域性投资协议难以统一

区域性国际投资法律，本身是区域经济一体化的产物，与双边投资条约相比，对投资者及其区域性投资的保护和待遇标准更高，涉及问题也更加广泛，但是各项区域性投资协议在内容上仍存在较大差异。如《北美自由贸易协定》（NAFTA）将国民待遇标准适用于投资准入和开业阶段，并规定了投资者与东道国之间投资争端的解决程序。亚太经合组织的《非约束性投资原则》（NBIPs）则没有如此规定，而且此份文件并没有法律拘束力。所以说，区域性投资法律文件不足以消除双边投资条约的局限性。

3．现有多边投资协议有待进一步发展

现有的多边投资协议，只涉及投资问题中特定的一个或几个方面。如WTO的三项协议，即TRIPs、GATS、TRIMs，针对的是与贸易有关的投资问题，而且关注的主要是投资者的利益，而非从东道国立场出发。其他如世界银行的《外国直接投资待遇指南》和国际劳工组织及联合国的有关文件，虽在一定程度上反映了发展中国家与发达国家在对待外国投资者及其投资待遇问题上态度逐渐协调的客观事实，但却没有法律约束力。因而，多边层面有关FDI的立法比较零散，有待进一步发展完善。

（二）多边投资立法推进的主要障碍——以OECD多边投资协议草案为例

OECD的多边投资协议草案是创建第一个全球性、综合性多边投资条约的重要尝试。但它一再被延迟通过，最重要的原因是发达国家在一系列问题上立场和观点不一，以及该草案未充分考虑发展中国家实际，这些问题也正是多边投资立法向前推进的主要障碍。

1．发达国家内部利益协调尚待时日

下述未决问题是发达国家在多边投资协议未来谈判中必须解决的问题，这些问题涉及国际投资法的国际法制今后可能扩及的新领域，因此也应引起发展中国家的高度重视。

（1）劳工标准和环保问题

在协议谈判过程中，劳工标准的最大障碍在于如何定义基本劳工标准和工人权利。虽然达成有关的协议条款并非难事，但具体细节却难以确定，这是由于各国因社会、文化和经济地位不同情况千变万化，而且不同国际组织和协议的标准也不相同。在劳工保护标准方面，有的国家建议依循OECD的多国企业指南的标准，但美国主张除考虑指南外，还要寻求对国际承认的核心劳工标准的支持。环保组织强烈反对多边投资协议，认为过分强调对投资者的保护会导致他们无视东道国的环保法规甚至利用“投资者对国家”的争端解决程序对东道国环保法规提出挑战。最终，谈判方能够达成的协调是：各国不得通过降低环保、健康和劳工标准以吸引外资。但是，这些缺乏实质标准的条款恐怕难以消除各民间团体和非政府组织的疑虑，而得不到民间团体和政治选民支持的多边投资协议是难以被各国立法机关通过的。

（2）例外规则及其引发的矛盾

虽然谈判方一致认为，为确保多边投资协议的效力，必须严格限制例外，但各方在例外的方法和范围等具体事项上却难以达成一致意见。就例外的方法而言，各方提案主要有三种，一种叫做“部门剔除法”，即允许成员国将某一部门整个列为例外，完全不适用协议。这种建议遭到不少批评，因为此方法缺乏透明度，投资者对于被允许排除适用协议的部门及其变化趋势难以预测，而且，做出保留的国家有可能在这些部门实施新的限制性投资规则。此外，投资者在这些部门遭受歧视或其他损害时，也难以援引协议的争端解决机制来进行利益补救。第二种被建议的例外方法是，允许不同国家依据自身经济或政治的切实需要，以明确列表的方式保留少数例外，这种方法具有一定的透明度。第三种方法是“冻结回撤法”，该法要求各成员国实施的投资规则不得比加入协议时更具限制性，一旦一国解除了某项限制性投资规则，以后不得再恢复限制，且各国实施的限制性投资规则必须逐步消除。例外规则并非一个简单的操作问题，它往往涉及成员国的深层次利益冲突和利益平衡问题，没有一个国家愿意主动削减自己的例外范围和轻易接受其他国家的例外清单。解决例外问题应依循的最基本原则只能是利益平衡原则，扫除“例外”障碍尚需艰苦而漫长的谈判。

（3）多边投资协议规则与国内法规则和因加入国际条约所负国际义务的冲突

OECD的多边投资协议草案所包含的许多规则都具有明显的超前性，不仅与发展中国家的国内法相差甚远，而且即便是许多发达国家的国内法规则，也没有达到草案规定的高度保护、高度自由的水准。同时，相对于草案而言，现存的绝大多数国际投资条约都是相对的和渐进的投资自由化条约，它们所确立的投资规则与草案中的规则也存在不少差异。

草案在成员国之间推行会遇到草案规则与OECD成员国的国内法冲突的问题。全面接受草案中的投资规则可能关系到有关国内法规则的存废问题，而能否顺利地实现国内法与草案规则的衔接，关键在于OECD成员国的立法机关和政治选民如何界定多边投资协议和国内法的利害关系。如果成员国国内立法机关和政治选民认为草案中的规则给本国投资法律和政策造成了过度冲击，就会倾向于否定多边投资协议中的投资规则。

此外，如何处理成员国在已经加入的国际条约下的国际义务与多边投资协议义务之间的冲突，也是一个非常重要的问题。以GATS为例，GATS所规定的市场准入的实质是使服务市场逐步自由化，因为强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自主权。这种渐进的自由化规则与草案规定的投资准入规则存在差异，因此，如何处理GATS成员国加入多边投资协议的问题就是一个棘手的问题。GATS的自由化规则是比较符合现时各国的经济发展状况的，如果一国在GATS下已经确定的国际义务因为加入多边投资协议而废止，会引起各国立法机关和政治团体的反对，也会导致GATS已确立的各国利益相对均衡的破坏。

（4）争端解决规则引发的冲突

虽然协议谈判方同意将“国家对国家程序”和“投资者对国家程序”引入多边投资协议，但不少国家对这两种程序可能带来的一些消极影响表示忧虑。一方面，在投资领域没有一个拥有类似WTO争端解决机构的国际组织的情况下，“国家对国家的争端解决程序”事实上很难有效执行，而在国际投资领域建立一个类似WTO那样具有广泛职能的国际组织绝非易事，至少在目前尚不具备可行性。另一方面，不少西方学者认为，必须对“投资者对国家程序”进行一定的限制，因为该程序给予了私人投资者挑战政府管理措施的可能和条件，作为补救措施，该程序不应被用于针对东道国政府对外资准入和设业条件所做出的决定。谈判过程中，也有人批评指出，协议草案没有提供东道国政府对投资者起诉的相关程序规则是一个缺陷。

2．未充分考虑发展中国家实际

OECD的多边投资协议草案未充分考虑发展中国家实际，许多规则明显不符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力。（1）就投资待遇而言，草案将国民待遇扩大适用于投资设业前的阶段，严重限制了东道国控制外资投资进入领域和审查外资对东道国经济可能的消极危害的权利，而这种权利是发展中国家经过艰苦努力才获得普遍认同的，即便是西方国家也不得不承认：除非受到条约的限制，国际法赋予东道国限制和管理外资的权利是无限制的，东道国自由控制外资进入或设定外资进入的条件。（2）就投资措施和履行要求而言，彻底取消投资措施和履行要求对东道国引导和管理外资的权利造成了重大冲击，对于发展中国家而言，这种要求在现阶段显然是过分的。绝大多数发展中国家认为，对外资的合理管制可以消除国际投资的各种消极影响，正因如此，才产生了各种投资措施和履行要求。（3）就草案的投资保护条款而言，无论是在单边或双边立法层次上，还是在多边立法层次上，绝大多数发展中国家仍然坚持国有化和征收是国家主权，其补偿只能是适当补偿，草案推行的赫尔原则并未获得发展中国家的广泛认同，因为该原则实际上剥夺了东道国国有化和征收的权利。

要想使多边投资协议成为一个普遍性公约，首要前提是处理好南北矛盾，兼顾南北利益。投资自由化不能一蹴而就，发展中国家的现实状况不能不顾及，否则，多边投资协议的约束力只会局限于发达国家。

四 知识产权的滥用与流失并存

在知识经济时代，知识产权在国际投资中的作用日益加大。知识产权的多种投资方式以及知识产权的无形性、可复制性、非消耗性以及可共享性等特性决定了国际直接投资在以知识为基础的相关产业中具有更重要的地位。当前，西方发达国家在其强大的经济实力和政治势力的支撑下，在知识产权的国际规则制定中主导着话语权，在对外直接投资实践中滥用其知识产权，甚至危害着处于技术受让国地位的发展中国家的利益。

（一）TRIPs协定忽视对发展中国家利益的保护

作为乌拉圭回合谈判的重要成果之一的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs），是人类有史以来对知识产权问题予以全面保护的重要的国际协定。从TRIPs协定的实体法条款来看，协议处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神，无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协定的另一个显著的特点就是它不仅规定了成员方应保护的权利，而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议，阻止知识产权侵权。

但是，TRIPs协定在协调两类国家利益上，明显倾向于更多保护权利所有人的利益。从协议具体条文来看，协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现，协议过分偏重对知识产权的保护而没有很好考虑知识产权拥有者应尽的社会责任，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权，几乎没有给出有效约束，实际上是不利于知识产权的传播和全球社会的整体发展的。

协议虽然考虑到了发展中国家的特殊情况，在一些条款中做出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定，但在这些条款中并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言，这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时应当指出的是，协议对发展中国家所做的优惠安排仍然是极其有限的，主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇，协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势，协议在某种程度上是欠公平的，也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。

（二）发达国家滥用知识产权以限制竞争

由于以TRIPs为核心的带有浓重“大国色彩”的国际知识产权制度将利益保护的天平倾向于发达国家和知识产权权利人，因此造成了在国际直接投资实践中可能存在着发达国家滥用知识产权的反竞争行为。

一是“拒绝许可他人使用”。本来许可或不许可他人使用知识产权是知识产权所有人的自主权利，通常情况下，这种权力的行使并不与社会公共利益发生冲突。但是有时拒绝许可或开出不切合实际的高价会阻碍他人进行合理的经济竞争，既可能导致与垄断共生的资源配置的不合理，损害消费者利益，又可能使一国的外资利用危及国家的经济安全。对此各国一般均采用强制许可的解决办法。TRIPs协定在专利权的强制许可方面不要求成员方采取强制许可制度，如果采取强制许可，应服从严格的多达12项限制条件的规定，给发达国家在全球竞争和对外扩张过程中“拒绝许可他人使用”知识产权以更多的空间。知识产权所有人尽管原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可，但是这种权利与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突时即可能被滥用。

二是“反竞争性许可条件”。实践中“反竞争性许可条件”较为普遍的是：搭售、出口限制、独占性返授条款、合同到期后的限制等。尽管TRIPs协定原则性地规定了各成员方“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致”。对于“可能构成对知识产权的滥用，从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件”，协议尤其持否定态度，并开放式地列举了一些滥用知识产权的行为，诸如“独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性的一揽子许可证”。但是，由于资本输入国尤其是发展中国家在吸引外资的过程中急于引进外资和国外先进技术，反竞争性条款常在双方的合同中出现，而大多数发展中国家竞争法还不太健全甚至缺失，法律的调整明显屈服于经济的现实性，因此知识产权下的反竞争行为形成事实上的例外。

（三）发展中国家知识产权资产流失严重

发展中国家在引进外资的过程中，往往仅看到外方的先进技术、著名品牌，却不懂得自己手中掌握的知识产权的价值，轻而易举地低价转让给外方，从而丧失在原有市场上的优势地位。以中国为例，中国上海家化联合公司曾与外商合资企业生产化妆品，基于眼前利益，未行评估作价就将该公司的著名商标“美加净”和“露美”划归为合资企业独家占有30年，协议还规定30年后，如果中方要收回这两个商标，至少要交1000万美元“赎金”。随后“美加净”产品的销售额由每年3亿元，降至3年后的6000万元。经中方努力，“美加净”和“露美”商标最终被上海家化联合公司收回，但条件是每年要向合资企业支付150万元的补偿费，直到合资企业期满为止。在市场中，商标是最直接体现知识产权价值的，企业可以借别人的技术，可以购买别人的专利，但是要坚持使用自己的商标。一旦商标丢失，就失去了市场，在竞争就将彻底失败，发展中国家企业屡屡遭受这样的损失。又比如，上海一家有名的中医药研究所和一家外资机构合作研究中药材，外方提供资金和技术，中方提供中医药秘方。不料研究完成后，对方却不认可中方将秘方作为投入，声称这是公共知识，没有财产属性，即使有知识产权，也只能折很低的价。最终，研究成果成了外方的囊中物，我们的传统秘方流失。类似情况目前相当多见，“基本上是合作一次，中医药知识产权就流失一次”。

近几十年，越来越多的跨国公司在发展中国家建立研发机构，通过资助项目与国家重点实验室、研究基地、大学等进行合作，带来不少问题。比如，合作合同往往是外方提供的范本，一般有关研发成果权属的约定都归出资方所有，即使经过双方谈判约定双方共有，也会伴有出资方“独家使用”“优先使用”等条款；实际上，在市场化能力上，出资方企业与发展中国家的研究机构简直就是天壤之别，“约定出资方与引资方共有”的实质意义很小，实际上也很少有在出资方企业实施研发成果后引资方作为共有权人去主张获酬权的。又比如，由于知识产权观念淡薄，发展中国家研发人员非常愿意接受以高价的研发费用换取“专利申请权放弃”的条款，这往往造成更严重的知识产权流失。跨国公司加大发展中国家研发投资的目的之一就是有针对性地研发产业的核心技术，并通过知识产权保护等手段和方式，从产业源头对发展中国家企业的生存空间进行挤压，以加速抢占发展中国家市场和国际市场的步伐。由此可知，发展中国家即使已建立了与世界完全接轨的知识产权制度，但在知识产权保护与经营的意识以及利用上与发达国家相比还存在很大的差距。

五 发展中国家投资环境尚需改善

随着经济一体化的推动，一些发展中国家在投资环境方面取得了一些进步，但政治不稳定、法律体系不健全、基础设施落后、安全状况恶劣等突出问题，仍然困扰着不少发展中国家，在某些地区和国家甚至达到极为严重的地步。

（一）政治不稳定

近年来，不少发展中国家党派、种族积怨日深，政治经济改革中利益冲突对政治稳定造成了严重威胁。仅在20世纪90年代的非洲，就有32个国家发生了内战、对外战争、种族冲突、政党冲突等事件，占到全部非洲国家总数的60%。2010年12月份以来，“阿拉伯之春”以北非国家突尼斯的本·阿里政权被民众抗议推翻为肇始，形成一场规模空前的民众反政府运动，如潮水般席卷整个阿拉伯世界，随后波及埃及、利比亚、也门、叙利亚等国，阿尔及利亚、约旦、沙特、阿曼、巴林、摩洛哥、科威特、黎巴嫩、卡塔尔等其他阿拉伯国家乃至非阿拉伯国家也都受到不同程度的影响，严重影响了这一地区的投资活动。

此外，政策不连续与政府腐败也是突出的问题。不少发展中国家人事变动和有较大随意性的政策变更容易造成投资项目的进程受阻或彻底失败。腐败严重，管理能力差，办事效率低下，大大增加了企业投资项目的经济风险、经营风险、外汇风险等。

（二）法律体系不健全

许多发展中国家在国际投资方面的法律体系尚不健全，甚至很不规范。以非洲为例，非洲既有大陆法系的成文法，又有英美法系的判例法，还有非洲长期使用的伊斯兰法、印度法等，各国的法律要求差异巨大。以林业投资为例，几内亚比绍规定，每砍伐100立方米原木必须相应种植4公顷同类树种；而利里比亚、莫桑比克等国为了扶持本国企业的发展，对外国资本的进入采用严格的准入制度，如不准外国资本控股甚至参股诸如木材加工、森林采伐等林业企业。这些法律法规显然阻碍了对非洲的林业投资。又由于非洲国家在政治、经济和社会等因素上的不确定性较强，即使是新颁布的法律，也会在实施中出现各种矛盾。很多非洲国家基于本国经济发展的需要，积极寻求对外合作和对外贸易，制定了优惠甚至是激励政策努力吸引外国投资者。但是，随着相关行业的发展和国际经济形势的变化，一些非洲国家在具体操作过程中，往往会随机采取新的政策。以阿尔及利亚为例，它曾于1993年出台了首部《投资法》，鼓励私人投资并赋予优惠政策，对外国投资者实行国民待遇。但是2006年8月，该国又通过了一项法律修正案，决定对石油企业征收石油暴利税，税率确定在企业盈利的5% ~55%。这是在阿尔及利亚经营的外国石油公司缴纳的新税种，阿尔及利亚政府方面对该法案出台所做出的解释是，“鉴于国际原油价格快速上涨，外国石油公司已经获得了‘超额利润’，对此征收暴利税是完全必要的”。

（三）其他不足

基础设施落后、安全状况恶劣、工会力量过于强大、劳动力素质低、获得外籍员工准入许可困难、经济纠纷难以妥善解决等问题在不少发展中国家也仍然未能得到根本解决。①基础设施落后：电力不足，通信质量差，铁路运力不足，公路普遍年久失修，供水不足等，大大增加了企业的投资、运营成本。如今是信息时代，但广大发展中国家在信息资源及数据库的建立方面普遍滞后，不能提供全面的信息咨询服务，大大增加了企业投资、运营的成本和风险。②安全状况恶劣：犯罪率高，盗窃、抢劫、绑架、恐怖袭击事件时有发生，造成大量人员伤亡，打击了国外投资者的信心。③工会力量过于强大：在不少发展中国家，罢工是合法的，而且工人非常有“罢工意识”，工会动辄组织工人罢工，即便是政府也不得不向工会和工人低头。工人们靠工会的力量和公司管理部门争工资待遇、退休金待遇、医疗保险待遇，等等。工人们每多得一点利益，就会增加公司的成本。④劳动力素质低：人口众多，但受教育程度不高，文盲比例高。⑤获得外籍员工准入许可困难：以尼日利亚为例，在尼企业要雇用外籍员工必须向尼内政部移民局申请配额，还要办理工作居住证。要获得这两项批准十分困难，必须以雇用2倍数量的当地人、支付高额费用、提供金额很大的纳税证明等为代价。另外，因程序烦琐，在申请上述许可及办理签证的过程中常常要支付大量的灰色费用，满足尼官员的腐败要求。⑥经济纠纷难以妥善解决：在吸引外资方面，不少发展中国家都制定了许多有利于外商的法规政策（包括税法、土地法、企业管理法），但是这些法律实际上却往往不起效果。司法系统公正裁决的不确定性，以及在国家管理机构广泛存在的贪污受贿，严重损害了外国投资者对这些国家法律法规保障能力的信任。不少发展中国家对经济纠纷的司法判决水平很差，投资者对判决的公正性，对案件审理的效率不满。

第三节 全球海外投资的前景展望

本课题立项之时，正值发端于美国的金融危机逐渐演变为经济危机，这使许多人对国际投资的发展前景感到忧虑。我们认为，当代世界经济危机普遍不会持久，因而不会改变全球国际投资的光明前景，投资进一步全球化将是一个不可阻挡的历史潮流。

当代世界经济危机普遍不会持久。当代全球最大级别的经济危机共三次，分别为第一次石油危机、第二次石油危机、当前的经济危机。一个重要表现是，危机的持续时间短，危机最严重阶段的次年经济增长率即达到或者接近危机前的平均增长水平。1973年10月第四次中东战争爆发，为打击以色列及其支持者，石油输出国组织的阿拉伯成员国当年12月宣布收回石油标价权，并将其原油价格从每桶3.11美元提高到11.65美元，从而触发了第二次世界大战之后的第一次石油危机。这次危机，谷底的1975年全球经济增长率低至0.94%，但第二年即恢复增长至4.9%，非常接近危机前正常年份（1969~1973年）五年平均值5.25%。1978年12月，伊朗发生推翻巴列维王朝的革命，从1978年底至1979年3月初，伊朗停止输出石油60天，使石油市场每天短缺500万桶石油，约占世界总消费量的1/10，致使油价动荡和供应紧张。到1980年9月22日，两伊战争爆发，两国石油生产完全停顿，终于使油价创下每桶41美元的纪录，从而酿成了第二次世界石油危机。这次危机谷底的1982年全球经济增长率仅为0.23%，但第二年即恢复增长至2.67%，非常接近危机前（1977~1981年）五年平均值3.25%。另一个重要表现是，经济一旦摆脱谷底，经济将保持五年左右的繁荣。1976~1979年，历年经济增长率分别为4.9%、4%、4.39%、4.14%，四年平均值为4.36%; 1983~1988年，历年经济增长率分别为2.67%、4.59%、3.69%、3.31%、3.6%、4.63%，六年平均值为3.75%（见图1-3）。

当代世界经济危机普遍不会持久的重要原因在于：人类逐步积累了关于危机发生和发展规律的知识，提高了防范和控制危机的能力，这个能力主要表现为政府在危机控制中发挥积极作用。在当前这场危机中，各国都采取了史无前例的反危机政策，财政货币政策扩张到了极致。

作为危机发生国，美国采取了仅次于“二战”战时财政的赤字政策，在不断减税的基础上大幅度增加开支，致使2009财年的赤字达到1.8万多亿美元的创纪录规模，赤字率达到13%左右。扩张型货币政策更是被以研究1929年大萧条而著称的美联储主席伯南克运用到极端状态。他在一年半时间里将美联储利率从5.25%降到历史最低的0.25%，比格林斯潘时代的1%要低得多。利率调节空间用完后，又从2009年3月开始实行“用直升机撒钱”的“量化宽松”的货币供应政策，向金融机构大量且快速地注入资金。到2009年8月末，美联储新发行了1.1万多亿美元货币，其资产负债表规模在3月超过2万亿美元后，迅速于7月底突破2.5万亿美元，其构成项目包括国债、机构债、房地产抵押债和与救市有关的买入资产等。这位曾经是经济学者的美联储掌门人之所以采取这种带有“金融恐怖平衡”的做法，是因为他吸取了1929~1933年大萧条的教训。他认为，如果美国政府在那次经济危机中及早采用货币手段，就能让经济衰退消退于无形，甚至不必采用政府拉动投资等手段。

相比较而言，欧元区、英国、日本、加拿大、澳大利亚、巴西、俄罗斯、印度、中国以及其他受危机影响较大的国家和地区的反危机政策虽然没有美国那么激进，但也都先后采取了异常宽松的财政货币政策。长期受通货紧缩煎熬的日本央行将利率降到几乎存款人要付费存款的0.1%，较稳健的欧洲央行也将利率降到了最低的1%，较保守的英国央行将利率降到0.5%，并从2009年3月开始实行“量化宽松”的货币政策。英国财政部2009年3月授权央行买进最多1500亿英镑的债券，相当于英国GDP的10%，到8月初央行用掉了1250亿英镑，随即宣布增加收购500亿英镑，使收购债券总额达到1750亿英镑，央行实行了历史上从未有过的“价（利率）量（用收购债券的办法增加货币供应）齐松”的反危机货币政策。

总体来看，这次世界经济危机持续的时间要比1929~1933年大萧条短一些，出现这种结果的原因是各国政府采取了以强干预为特征的反危机政策。据联合国贸发会议《世界投资报告2011》预计，2013年全球国际投资有望超过2007年的峰值水平，因此全球国际投资的光明前景是不容置疑的。这为我国企业根据自身条件，融入激烈的国际投资竞争以获取海外利益指明了方向。

参考文献

1．戴艺晗：《多边投资立法中的投资准入问题研究》，《法制与社会》2012年第2期。

2．金学凌：《国际投资法制多边化发展趋势研究》，《海峡法学》2010年第4期。

3．刘辉群：《WTO多边投资规则对中国企业“走出去”的影响》，《世界贸易组织动态与研究》2010年第6期。

4．刘笋：《从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向》，《比较法研究》2003年第2期。

5．阮志群：《后危机时代中国海外并购主要问题法律规制探析》，《法学论坛》2011年第5期。

6．沈四宝：《国际直接投资中的知识产权保护法律问题》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。

7．余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期。

8．翟东升：《美国投资保护主义的国际政治经济学分析——以CFIUS改革为案例》，《教学与研究》2009年第11期。

9．张艾妮：《中国应对多边投资协议谈判的策略研究》，《广东海洋大学学报》2009年第2期。