(三)佚文的体式和内容
《春秋决狱》的佚文现存6则。为简省笔墨,仅出具各则标题(采用沈家本所标标题)及其出处。
(1)拾道旁弃儿养以为子(《通典》六十九)
(2)乞养子杖生父(《通典》六十九)
(3)放麑(《白孔六帖》二十六)
(4)武库卒盗弩(《白孔六帖》九十一)
(5)殴父(《太平御览》六百四十)
(6)私为人妻(《太平御览》六百四十)
历来把上面6则看作为董仲舒《春秋决狱》的佚文。其原因是在佚文中或表明有“仲舒断曰”、“仲舒断之曰”、“董仲舒曰”等字样,或引书书名作“董仲舒决狱”。文中又以《春秋》思想为断狱依据,或用“论曰”、“议曰”表示。
这6则佚文都采用了一问一答的文章体式,问答的对象则虚拟为甲、乙、丙(除第3则外)。前为问答,后为论断。与睡虎地秦简中的“法律答问”的形式很相似。
但是,在6则《春秋决狱》的佚文中用上了作者自己的名字,第1、2则用了“仲舒”名,第3则用了“董仲舒”三字,有姓有名,直呼姓名,又与第一人称记事的表达方式不合;而且,在上引第5、6则佚文中都用了“议曰”一语,以示其结论是讨论的结果,并不是答问的“答”。文中显示似有第三者在作客观的记录,似是当时的记录整理稿。这些,为笔者在上两节中提出的观点提供了补充的论据。
特别是上列的第3条“放麑”一则,亦见于《淮南子》卷一八。大家知道《淮南子》是淮南王刘安等所编撰,后因有人告发刘安谋反,下狱后自杀。据说是由董仲舒的学生吕步舒所验治,“穷验其事,盖仲舒弟子不知其师书者也”(《困学纪闻》卷六《春秋》)。既然如此,这一则与《淮南子》有关涉的材料就不可能是董仲舒所为。《史记》索隐、《文选》李善注上都说淮南王养士三千,其中有高才者苏非、李尚等八人;有如此众多的高手在身边为他编书,且有淮南王领衔,是无须借助董氏之力的。所谓“不知其师书者”纯属无稽之说。
还有出自《通典》的第1、第2则材料,原文引录自“东晋成帝咸和五年散骑侍郎贺峤(一作峻)妻于氏上表”,标题是《养兄弟子为后后自生子议》。在这篇论议中,对所引董仲舒的材料提出了质疑。对第1则,质问道:“夫异姓不相为后,礼之明禁。董仲舒之博学,岂闻其义哉?”与子非所生,父却为此“子”隐,自相矛盾。对第2则,质问道:“夫拾儿路旁,断以父子之律;加杖所生,附于不坐之条,其为予夺,不亦明乎?”与上条对照起来看,造成了人们思想上的混乱,以致“今说者不达养子之义,唯乱称为人后”,与封建宗法观相违背。提出了质问,但并未否定是董仲舒所作,只是有所怀疑;按理,董仲舒是不会作出这样自相矛盾的判断来的。
有人说,从数则佚文中看出董仲舒以《春秋》决狱的主要思想有:父为子隐,子为父隐,宣扬封建主义的孝道;原心定罪,主张从轻处罪等。这些思想是不是只有董仲舒才提出,只有从《春秋决狱》中才得以反映?事实上并不是这回事。在其之前这些思想事实上就存在在司法中,之所以会成为董仲舒的断狱思想,是因为受《春秋繁露》的影响;《春秋繁露》一书的主旨在阐述《春秋》经义的同时宣扬他的“王道之三纲”,而且“三纲”受之于“天意”;天意无处不在,谁也违抗不了。其实,《春秋繁露》所表达的董仲舒的政治理想主要并不在治狱方面。
以睡虎地秦简中的“法律答问”、“封诊式”和《奏谳书》为例,可以看出以上这些思想是早存在于秦汉之际的。如:
甲告乙盗牛若贼伤人,今乙不盗牛、不伤人,问甲何论?端为,为诬人;不端,为告不审。(《法律答问》第43支简)
免告老人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。(《法律答问》第102支简)
告子爰书:某里士伍甲告曰:“甲亲子同里士伍丙不孝,谒杀,敢告。”即令令史己往执。令史己爰书:与牢隶臣某执丙,得某室。丞某讯丙,辞曰:“甲亲子,诚不孝甲所,毋它坐罪。”(《封诊式》第17条)
女子甲与男子丙和奸一案。(原简文从略;《奏谳书》第21例)
以上前一例说的是定罪须看作案动机之有无,是原心定罪的表现形式之一。后二例说的是犯“不孝”罪的例子。《奏谳书》第21例在判案的当时,廷尉等人都认为应以“不孝”和“敖悍”论处女子甲。
以上这些思想不仅汉代之前存在,而且在董仲舒之前就有以《春秋》经义决事的例子,最具代表性的是袁盎解答立梁王为帝太子的事。此事始末详见于《史记》卷五八《梁孝王世家》。新出土的《奏谳书》中有春秋时期的案例,也可以看作是汉代人重视春秋时人决狱经验的表现。由此可见,春秋决狱可以说是当时的一种崇尚,董仲舒只是顺应了时代的要求,起了推波助澜的作用。
当然,董仲舒在推行他的政治理想的时候有意无意地用他倡导的春秋经义学说去解决政治生活包括司法在内的许多实际问题,企图表明经义的普遍适用。这种做法,客观上为法律解释开辟了一条新的路子。因此,有人将《春秋决狱》看成是董仲舒的汉代判例法的典型例证。问题是这一条路并没有走通,即便是在汉武帝当时,也是虚应故事的多。张汤就是最典型的一个,他“习文法吏事,缘饰以儒术”,并不理会董仲舒的那一套。更何况沿这条路子走下去,带来了司法的混乱,法律的严肃性受到了严重挑战。更谈不上作为判断同类案件的先例被法定。《春秋决狱》要作为先例并未得到认可;即使是到了东汉,《春秋断狱》也还未能被看作为判例运用,在应劭的著作书目中除《春秋断狱》外,还有《决事比例》一书,此书才可说是一本判例的汇编。
还有的讨论了《法律答问》和《春秋决狱》以及《唐律疏议》问答文的关系,“据此,就提高了历来受到怀疑的《春秋决狱》的史料价值”。因为本文已将《春秋决狱》看作是由应劭重新整理的作品,所以对上述说法的考辨也就失去了意义,属另一问题的讨论。