第三节 核心概念和相关理论解释

本书以中国投资者在海外投资所面临的法律风险为切入点，探究“一带一路”倡议推进中为保障我国海外投资利益所需构建的投资保护制度。本书研究涉及的几个核心概念和理论需在开篇做简要解释，如“一带一路”沿线国家、海外投资保护制度、东道国法治环境、投资者母国特定优势理论等。本书研究之目的是希望通过探索海外投资的法律保障制度以维护中国投资者的海外利益，从而完善“一带一路”建设法治环境，成为“一带一路”建设的有力保障。国际投资中的东道国政府优势理论和国际投资法的理论发展都为本书研究提供了理论支撑。前者从理论上解释海外投资的法律保障制度的建设是我国政府推进“一带一路”倡议的一项重要机制，而后者则为构建海外投资的法律保障制度提供了指导思想和路径指引。

一 “一带一路”沿线国家

“一带一路”沿线国家泛指“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”路线所经的国家，但究竟具体包括哪些国家没有统一的表述。根据联合国贸易和发展会议2015年发布的世界投资报告，当前亚洲的投资增速依然是最为显著的，而“资源诅咒”现象与社会政治动荡风险弧在亚洲的表现也尤为突出。根据2015年中国社会科学院的中国海外投资国家风险评级报告显示，在36个中国海外投资的东道国国家风险级别排序中，亚洲国家的排名在中下游。因此，本书将观察的主要对象设在亚洲。本文对投资条约文本的研究中，如果没有特别指出，“一带一路”沿线国家是指“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”上的65个国家和地区，包括蒙古国、东盟10国（新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱和菲律宾），西亚18国（伊朗、伊拉克、土耳其、叙利亚、约旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也门、阿曼、阿联酋、卡塔尔、科威特、巴林、希腊、塞浦路斯和埃及），南亚8国（印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里兰卡、马尔代夫、尼泊尔和不丹），中亚5国（哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦），独联体7国（俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、格鲁吉亚、阿塞拜疆、亚美尼亚和摩尔多瓦）和中东欧16国（波兰、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚、波黑、黑山、塞尔维亚、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、保加利亚和马其顿）。

二 海外投资保护制度

前文述及中国投资者在丝路投资中面临的风险凸显，因而要成功推进“一带一路”倡议与建设，既维护我国投资者的利益，又真正促进沿线地区的经济发展，需要有一套法律制度对中国投资者海外投资的活动进行规范，从而保证中国投资者在海外投资中的正当权益免受不当减损，同时实现中国投资者海外投资中的利益最大化并充分实现国家利益。

尽管从广义上讲，要对中国投资者海外投资进行风险防范和权益保障，应当从投资者和中国政府这两个层面进行考虑和完善。但从狭义上讲，投资者层面的风险防范和权益保障应由投资者负责，而不能由中国政府来一并负责。因此本书中讨论的海外投资法律保障制度仅包括中国政府层面的法律保障，具体内容包括中国政府如何在国际法（包括双边层面和多边层面，但主要是双边层面）和国内法中完善相关法律制度，从而对中国投资者的海外投资从投资准入（对中国而言，就是投资流出）、投资运营和投资退出的全过程进行保护、监管和救济。本书将围绕所保障的投资、所保障的范围、所保障的救济机制、海外投资保险和投资争端解决五个关键问题展开集中论述。

三 东道国法治环境

投资环境是指足以影响国际资本有效运行、发挥基本职能以及实现增值的一切外部条件和因素。它包括自然、社会、政治、经济、法制、文化教育、科学技术乃至民族意识、民众心理、历史传统、社会风尚等诸多条件和因素。其中，社会环境尤为重要。而在社会环境中，法治环境又具有决定性的作用。因为上述各种社会环境的条件和因素，最终是通过法律手段、法律形式表现为一定法治体制而发挥作用和效力的，因而在实施上具有权威性。

首先，法治环境对投资环境的影响至关重要，其直接影响企业海外投资的成本构成。法律能使政府对外资的态度上升为国家意志，使政策法治化，具有国家强制力；法律还可以使投资者、东道国的行为得以规范，有法可依，降低法律风险的发生。东道国的法治环境是指一个国家或地区足以直接或间接影响外国投资者投资权益、投资活动及组织的有关法律制度和法律规范的总称。它影响着外国投资者所期待的投资利益的实现。由于历史、地理、政治、文化的不同，各国的法治环境存在着明显的差异。一般认为，东道国法治环境是评估其投资环境的主要内容。“一带一路”沿线国家的法律体系既有英美法系，也有大陆法系，还有伊斯兰法律体系。不同法律体系的立法价值、法律渊源、诉讼制度都有很大的差别，中国投资者在做出投资决策前首先要对对象国的基本法律制度有所了解。如英美法系的传统主要基于判例，判例具有拘束力；大陆法系则是成文法系，强调成文法的制定和执行。而同一法系中，因国情不同，各国的具体法律制度也不完全相同。信奉伊斯兰教的阿拉伯各国和其他一些伊斯兰国家则属伊斯兰法系。《古兰经》、圣训教法学和阿拉伯原有习惯是伊斯兰法的基本渊源。

其次，各国有关营商环境，特别是涉外的投资法律制度是影响海外投资风险的重要法律制度，如有关外商投资的法律。发展中国家的外资法，对外商投资范围限制多、鼓励多；发达国家的外资法，对外商投资范围基本不设限制。而各国投资审查制度直接影响投资案的成立与否决。发展中国家一般都设有政府审批部门，如印度尼西亚投资协调委员会、柬埔寨发展理事会等。随着跨国并购在国际直接投资领域的广泛应用，投资审查制度被各国法律加以规定，即使是对外国直接投资持自由开放政策的美国也不例外。

对中国投资者而言，要管控海外投资的法律风险，企业必须做法律风险方面的尽职调查，既要了解东道国的法律规范，也要了解东道国的法律执行力、“政治化”倾向、东道国公民的法律意识和东道国是否为WTO或其他国际公约的成员国。中国企业“走出去”，要充分利用我国作为WTO成员的有利因素，利用各种新的国际机制保护在海外的直接投资，为海外直接投资服务。“走出去”是中国企业提高国际竞争力和自身发展壮大的需要，也是中国适应经济全球化趋势，保持国内经济可持续发展的战略要求。

四 投资者母国特定优势理论

中国经济高速发展软着陆过程中的内生动力促使中国发展海外投资，这是中国全球化过程的新阶段。近年来，大量的中国海外投资失败案件表明，在中国投资者“走出去”战略中，投资风险是不可避免的。除了企业本身需要谨慎评估投资的可行性、正确认识风险的不可避免性外，从宏观角度思考政府管理功能在海外投资保护中的重要性也是必要的。近年来，国际投资理论中母国特定优势理论为政府在海外投资保护中的作用提供注解。

国内外海外投资理论从很多视角解释海外投资的成因，企业自我积聚优势和东道国区位优势是最为主要的解释。中国学者对于政府构建海外投资促进体系的研究，突破了原有理论的束缚，以投资者母国的特定优势解释政府对于促进海外投资制度建设的作用。投资者母国特定优势理论是对海外投资动因的补充解释。该理论认为母国是一国企业对外投资的基石，它在国民收入水平、服务业发展水平等方面为本国企业发展提供基础性条件；母国因发展条件的不同，造就了各国不同的行业优势、规模优势、区位优势、组织优势及其他特定优势。这些母国国家特定优势也是本国企业参与国际竞争的优势之源，对本国企业参与对外投资具有重要意义。

依据投资者母国优势理论，政府应当注意发挥其组织优势和特定优势。前者是指政府通过一定的政策对某些行业或者产业进行规划与引导，采取措施给予必要扶持；或者建立起一套海外投资保护的促进体系，如设立专门机构，通过保险、税收、提供资金等措施促进海外投资。后者最主要的形式有国家形象优势、文化优势和国际规则及对国际组织的影响力。该理论认为：在国际投资日益便利，全球经济参与者日益国家化、区域化、集团化的当今，国家对海外投资的作用尤为重要。该理论将母国作为影响海外投资的主要变量之一，“揭示了任何国家的企业，其自身优势都是相对的，发展中国家的企业特别是中国这样的新兴市场国家的企业，如能发掘并结合本国国家优势，特别是在建设国际规则和掌控国际组织的影响力方面，为其营造宽松便利有序的营商环境”，便能铸就企业在海外经营的竞争优势。这一理论很好地注解了“一带一路”倡议构想下政府在海外投资保护方面的途径和方向。